השופט אדמונד לוי: פינוי מתיישבים מבתיהם ומאדמתם - בלתי חוקי
|
קול יחיד נגד פינוי המתיישבים מבתיהם ואדמתם
על רקע הבטחותיו של רה"מ אולמרט כי "המציאות שנוצרה בשנת 67' תשתנה בצורה דרמטית", ראוי לשוב ולעיין בפסק דינו של השופט אדמונד לוי - מיוני 2005 בנוגע לחוק פינוי פיצוי. אדמונד לוי היה בדעת מיעוט כי פינוי מתיישבים מבתיהם ומאדמתם הוא בלתי חוקי.
את פסק הדין פותח השופט לוי ב
העובדות הדרושות לעניין
1. במכתבו לנשיא ארצות הברית מיום 14.4.2004, הודיע ראש ממשלת ישראל כי משהגיע למסקנה כי אין שותף פלסטיני עמו ניתן להתקדם בדרכי שלום לקראת הסדר, החליט ליזום תהליך של התנתקות הדרגתית. בהתייחס למטרות התכנית, מנה ראש הממשלה את אלה: הקטנת החיכוך בין ישראלים ופלסטינים, שיפור בטחון ישראל, ייצוב המצב המדיני והכלכלי ופריסה יעילה יותר של כוחות הביטחון.
ביום 6.6.2004 קיבלה הממשלה, ברוב קולות, את מה שהוגדר כ"תכנית התנתקות מתוקנת", ומטרתה המוצהרת "להוביל למציאות ביטחונית, מדינית, כלכלית ודמוגרפית טובה יותר". בפרק הדן בעיקרי התוכנית נאמר, כי לאחר סיום עבודות ההכנה, תחליט הממשלה, בהתחשב בנסיבות, אם לפנות יישובים ואלו מהם, כאשר אלה סווגו לארבע קבוצות:
א) א) מורג, נצרים וכפר דרום;
ב) ב) יישובי צפון השומרון – גנים, כדים, שא-נור וחומש;
ג) ג) יישובי גוש קטיף;
ד) ד) יישובי צפון רצועת עזה – אלי סיני, דוגית וניסנית.
בהחלטה הובהר כי "לאחר סיום ההכנה כאמור, תתכנס הממשלה מעת לעת כדי להחליט בשאלת הפינוי אם לאו, לגבי כל אחת מהקבוצות בנפרד". בהחלטת הממשלה נקבע עוד, כי משרד המשפטים יגיש לוועדת השרים לענייני חקיקה הצעת חוק אשר תכלול הוראות לעניין פינוי ופיצוי לזכאים, והסמכויות הדרושות לכך.
ביום 24.10.2004 אושרה הצעת החוק על-ידי ועדת השרים, ובטרם זו פורסמה, אישרה הכנסת את החלטת הממשלה מחודש יוני 2004. ביום 16.2.2005 התקבל החוק ליישום תכנית ההתנתקות בכנסת, ולאחר ארבעה ימים החליטה הממשלה על-פינוי כל ארבע קבוצות היישובים אליהם התייחסה החלטתה. בו ביום חתמו ראש הממשלה ושר הביטחון על שני צווים לפינוי היישובים מחבל עזה ומצפון השומרון, ומועד הפינוי נקבע ליום י"ג בתמוז התשס"ה (20 ביולי 2005), ומאז הוא נדחה לחודש אוגוסט 2005.
ביום 29.3.2005 אישרה הכנסת את תקציב המדינה לשנת 2005, בו נכלל סכום של כ-2.2 מיליארד ש"ח למימון ההתנתקות ופיצוי למפונים.
2. העתירות שבפנינו רבות ומגוונות, והן מופנות כנגד חוקתיותו של חוק יישום תכנית ההתנתקות, התשס"ה-2005 (להלן: "חוק ההתנתקות"). כמו כן, מבקשים העותרים כי נורה על ביטולה של החלטת הממשלה מחודש פברואר 2005 והצווים שהוצאו מכוחה. לחלופין, כללו העתירות דרישה כי יישובי חבל עזה יועתקו כחטיבה אחת לאזור בו יוכלו לקיים אורח חיים זהה לזה שהיה להם עד כה. עתירות אחדות מופנות כנגד עקרונות הפיצוי ושעור הפיצוי שנקבעו בחוק.
המשיבים עותרים לדחייתן של העתירות, ואלה טעמיהם:
א) א) עניין לנו עם דבר חקיקה ראשית, שההלכה הפסוקה קבעה כי התערבות בה על-ידי בית-המשפט, היא בבחינת חריג לחריג.
ב) ב) הפינוי ומועדו הם עניינים בעלי אופי מדיני מובהק, המצויים בתחום אי-השפיטות המוסדית.
ג) ג) השטחים המיועדים לפינוי הוחזקו משנת 1967 בדרך של תפיסה צבאית או תפיסה לוחמתית, ומעמדם עתיד להיקבע בהסדרים מדיניים בעתיד. מטבעה של תפיסה לוחמתית שהיא אמורה להימשך זמן מוגבל, ועל-כן אין ממש בטענות העותרים, לפיהן האמינו כי יוכלו לקיים את יישוביהם לעד. אדרבא, הם ידעו כי שהייתם שם היא זמנית, ותימשך כל עוד יוסיף מפקד כוחות צה"ל לשמש ריבון באזור. כך או כך, מוסיפים המשיבים וטוענים, המדינה, מכוח ריבונותה, יכולה להחליט באופן חד-צדדי וללא הסכם עם צד אחר, להסיג את כוחותיה משטחים עליהם החליטה לוותר.
ד) ד) המשיבים מכירים בכך שפינוי העותרים עלול לפגוע בזכויות יסוד, אולם הם מוסיפים כי זכויות אדם הן יחסיות ולא מוחלטות, ופגיעה בהן תתחייב לעתים מחמת הצורך לקדם אינטרסים של הכלל: חברתיים, ביטחוניים, כלכליים ומדיניים. ועוד נטען, כי ההסדרים שנקבעו בחוק נועדו למזער את הפגיעה בזכויות עד כדי היות הפגיעה בזכויות העותרים מידתית.
ה) ה) המשיבים מוסיפים ומדגישים כי בחרו שלא לפעול בדרך של הוצאתם של צווים לפינוי האזורים על-ידי מפקדי האזורים, כפי שנעשה בפינוי סיני בשנת 1982, אלא דווקא בדרך של חקיקה ראשית של הכנסת, מתוך כוונה (בלשונם) "להעצים ולבסס את היסוד הדמוקרטי והלגיטימיות הדמוקרטית של שלטון העם, שהכנסת משמשת כנציגתו, והעומד בבסיס תכנית ההתנתקות".
ו) ו) הפגיעה בזכויות העותרים עומדת במבחנה של "פסקת ההגבלה" שבחוקי היסוד, לאמור, היא נעשית מכוח החוק עצמו; היא הולמת את ערכיה של מדינת ישראל; היא נועדה למטרה ראויה והיא מידתית.
ז) ז) פרק הזמן שנקבע לפינוי, חמישה חודשים מיום החלטת הממשלה בחודש פברואר 2005, מגלם איזון ראוי בין השיקולים השונים – בינלאומיים, מדיניים וביטחוניים, מחד, ושיקולים של טובת המתיישבים וחינוך ילדיהם, מאידך. לשינוי במועד הפינוי עלולות להיות השלכות במישור הבינלאומי, ובמישור יחסיה של מדינת ישראל עם הרשות הפלסטינית, ואף תיתכן פגיעה ב"התקדמות המדינית שהושגה לאחרונה בין הצדדים". המשיבים הוסיפו וטענו, כי הזמן שעמד לרשות העותרים בפועל עלה במידה ניכרת על זה שנקבע בצו, הואיל והם היו ערים להחלטת הממשלה ותהליך ההתנתקות המתגבש, כבר לפני למעלה משנה.
3. מפעל ההתיישבות בגוש קטיף ובצפון השומרון החל לפני למעלה מ-30 שנים, כאשר אנשי חזון וחלוצים נענו לאתגר שהציבו בפניהם קברניטיה של המדינה, ויצאו ליישב חבלי ארץ שברובם היו עד אז שוממים. הם בנו בתים, עיבדו את האדמה והפכוה לגן פורח, הקימו מפעלים ששימשו לא רק לפרנסתם אלא גם כמקום תעסוקה לרבים משכניהם הערבים. ולא רק את מקומם שלהם קבעו המתיישבים שם, אלא גם את מרכז חייהם של ילדים ונכדים שנולדו להם במשך השנים, ילדים ונכדים שמאז באו לאוויר העולם לא הכירו מציאות אחרת, לא הכירו בית אחר.
העובדות הדרושות לעניין
1. במכתבו לנשיא ארצות הברית מיום 14.4.2004, הודיע ראש ממשלת ישראל כי משהגיע למסקנה כי אין שותף פלסטיני עמו ניתן להתקדם בדרכי שלום לקראת הסדר, החליט ליזום תהליך של התנתקות הדרגתית. בהתייחס למטרות התכנית, מנה ראש הממשלה את אלה: הקטנת החיכוך בין ישראלים ופלסטינים, שיפור בטחון ישראל, ייצוב המצב המדיני והכלכלי ופריסה יעילה יותר של כוחות הביטחון.
ביום 6.6.2004 קיבלה הממשלה, ברוב קולות, את מה שהוגדר כ"תכנית התנתקות מתוקנת", ומטרתה המוצהרת "להוביל למציאות ביטחונית, מדינית, כלכלית ודמוגרפית טובה יותר". בפרק הדן בעיקרי התוכנית נאמר, כי לאחר סיום עבודות ההכנה, תחליט הממשלה, בהתחשב בנסיבות, אם לפנות יישובים ואלו מהם, כאשר אלה סווגו לארבע קבוצות:
א) א) מורג, נצרים וכפר דרום;
ב) ב) יישובי צפון השומרון – גנים, כדים, שא-נור וחומש;
ג) ג) יישובי גוש קטיף;
ד) ד) יישובי צפון רצועת עזה – אלי סיני, דוגית וניסנית.
בהחלטה הובהר כי "לאחר סיום ההכנה כאמור, תתכנס הממשלה מעת לעת כדי להחליט בשאלת הפינוי אם לאו, לגבי כל אחת מהקבוצות בנפרד". בהחלטת הממשלה נקבע עוד, כי משרד המשפטים יגיש לוועדת השרים לענייני חקיקה הצעת חוק אשר תכלול הוראות לעניין פינוי ופיצוי לזכאים, והסמכויות הדרושות לכך.
ביום 24.10.2004 אושרה הצעת החוק על-ידי ועדת השרים, ובטרם זו פורסמה, אישרה הכנסת את החלטת הממשלה מחודש יוני 2004. ביום 16.2.2005 התקבל החוק ליישום תכנית ההתנתקות בכנסת, ולאחר ארבעה ימים החליטה הממשלה על-פינוי כל ארבע קבוצות היישובים אליהם התייחסה החלטתה. בו ביום חתמו ראש הממשלה ושר הביטחון על שני צווים לפינוי היישובים מחבל עזה ומצפון השומרון, ומועד הפינוי נקבע ליום י"ג בתמוז התשס"ה (20 ביולי 2005), ומאז הוא נדחה לחודש אוגוסט 2005.
ביום 29.3.2005 אישרה הכנסת את תקציב המדינה לשנת 2005, בו נכלל סכום של כ-2.2 מיליארד ש"ח למימון ההתנתקות ופיצוי למפונים.
2. העתירות שבפנינו רבות ומגוונות, והן מופנות כנגד חוקתיותו של חוק יישום תכנית ההתנתקות, התשס"ה-2005 (להלן: "חוק ההתנתקות"). כמו כן, מבקשים העותרים כי נורה על ביטולה של החלטת הממשלה מחודש פברואר 2005 והצווים שהוצאו מכוחה. לחלופין, כללו העתירות דרישה כי יישובי חבל עזה יועתקו כחטיבה אחת לאזור בו יוכלו לקיים אורח חיים זהה לזה שהיה להם עד כה. עתירות אחדות מופנות כנגד עקרונות הפיצוי ושעור הפיצוי שנקבעו בחוק.
המשיבים עותרים לדחייתן של העתירות, ואלה טעמיהם:
א) א) עניין לנו עם דבר חקיקה ראשית, שההלכה הפסוקה קבעה כי התערבות בה על-ידי בית-המשפט, היא בבחינת חריג לחריג.
ב) ב) הפינוי ומועדו הם עניינים בעלי אופי מדיני מובהק, המצויים בתחום אי-השפיטות המוסדית.
ג) ג) השטחים המיועדים לפינוי הוחזקו משנת 1967 בדרך של תפיסה צבאית או תפיסה לוחמתית, ומעמדם עתיד להיקבע בהסדרים מדיניים בעתיד. מטבעה של תפיסה לוחמתית שהיא אמורה להימשך זמן מוגבל, ועל-כן אין ממש בטענות העותרים, לפיהן האמינו כי יוכלו לקיים את יישוביהם לעד. אדרבא, הם ידעו כי שהייתם שם היא זמנית, ותימשך כל עוד יוסיף מפקד כוחות צה"ל לשמש ריבון באזור. כך או כך, מוסיפים המשיבים וטוענים, המדינה, מכוח ריבונותה, יכולה להחליט באופן חד-צדדי וללא הסכם עם צד אחר, להסיג את כוחותיה משטחים עליהם החליטה לוותר.
ד) ד) המשיבים מכירים בכך שפינוי העותרים עלול לפגוע בזכויות יסוד, אולם הם מוסיפים כי זכויות אדם הן יחסיות ולא מוחלטות, ופגיעה בהן תתחייב לעתים מחמת הצורך לקדם אינטרסים של הכלל: חברתיים, ביטחוניים, כלכליים ומדיניים. ועוד נטען, כי ההסדרים שנקבעו בחוק נועדו למזער את הפגיעה בזכויות עד כדי היות הפגיעה בזכויות העותרים מידתית.
ה) ה) המשיבים מוסיפים ומדגישים כי בחרו שלא לפעול בדרך של הוצאתם של צווים לפינוי האזורים על-ידי מפקדי האזורים, כפי שנעשה בפינוי סיני בשנת 1982, אלא דווקא בדרך של חקיקה ראשית של הכנסת, מתוך כוונה (בלשונם) "להעצים ולבסס את היסוד הדמוקרטי והלגיטימיות הדמוקרטית של שלטון העם, שהכנסת משמשת כנציגתו, והעומד בבסיס תכנית ההתנתקות".
ו) ו) הפגיעה בזכויות העותרים עומדת במבחנה של "פסקת ההגבלה" שבחוקי היסוד, לאמור, היא נעשית מכוח החוק עצמו; היא הולמת את ערכיה של מדינת ישראל; היא נועדה למטרה ראויה והיא מידתית.
ז) ז) פרק הזמן שנקבע לפינוי, חמישה חודשים מיום החלטת הממשלה בחודש פברואר 2005, מגלם איזון ראוי בין השיקולים השונים – בינלאומיים, מדיניים וביטחוניים, מחד, ושיקולים של טובת המתיישבים וחינוך ילדיהם, מאידך. לשינוי במועד הפינוי עלולות להיות השלכות במישור הבינלאומי, ובמישור יחסיה של מדינת ישראל עם הרשות הפלסטינית, ואף תיתכן פגיעה ב"התקדמות המדינית שהושגה לאחרונה בין הצדדים". המשיבים הוסיפו וטענו, כי הזמן שעמד לרשות העותרים בפועל עלה במידה ניכרת על זה שנקבע בצו, הואיל והם היו ערים להחלטת הממשלה ותהליך ההתנתקות המתגבש, כבר לפני למעלה משנה.
3. מפעל ההתיישבות בגוש קטיף ובצפון השומרון החל לפני למעלה מ-30 שנים, כאשר אנשי חזון וחלוצים נענו לאתגר שהציבו בפניהם קברניטיה של המדינה, ויצאו ליישב חבלי ארץ שברובם היו עד אז שוממים. הם בנו בתים, עיבדו את האדמה והפכוה לגן פורח, הקימו מפעלים ששימשו לא רק לפרנסתם אלא גם כמקום תעסוקה לרבים משכניהם הערבים. ולא רק את מקומם שלהם קבעו המתיישבים שם, אלא גם את מרכז חייהם של ילדים ונכדים שנולדו להם במשך השנים, ילדים ונכדים שמאז באו לאוויר העולם לא הכירו מציאות אחרת, לא הכירו בית אחר.
פתחתי באלה כדי להבהיר עד כמה גורלית היא ההכרעה בעתירות המונחות בפנינו. פסיקתנו אינה עוד פסיקה בשאלות בהן אנו מורגלים כמעשה של יום יום, שנועדו ליישב מחלוקות אשר נתגלעו בין בעלי דין או בין פרט זה או אחר עם הרשויות. הפעם אנו נדרשים לפסוק בשאלות הרות גורל, שאלות להן עתידה להיות השלכה מרחיקת לכת לא רק על העותרים, אלא גם על מדינת ישראל, החברה הישראלית ועתידה של ההתיישבות היהודית בארץ ישראל. ואל יהא ספק בלב איש: פסק דיננו עתיד להיות סמן דרך בשאלת זכותם של יהודים להיאחז בחבלי הארץ, ולא רק באלה השנויים במחלוקת ציבורית, אלא גם באותם חבלים שהרוב המכריע של העם סבור כי הם צריכים להיות נתונים לצמיתות תחת ריבונותה של מדינת ישראל.
אכן, שופטים אנו ולא פוליטיקאים, ותפקידנו אינו להחליף את הרשות המחוקקת ולא את הרשות המבצעת, אלא רק לבדוק את חוקתיות מעשיהם; ברם, כיצד תהיה פסיקתנו שלמה, ובעיקר, כיצד תהיה פסיקתנו צודקת, אם לא נשווה לנגד עינינו את מוראותיו של הפינוי, ואת התוצאות מרחיקות הלכת של מהלך זה על חייהם של כרבבת יהודים. באשר הפינוי – זאת נדע – אינו רק עקירה מבתים ששימשו קורת גג, ולא מאדמה שעובדה, וגם לא ממפעלים ואזורי תעשיה שהוקמו בעמל ובממון רב. זהו בראש ובראשונה הרס של מרקם חיים, של אמונה בעקרונות יסוד לפיהם לכל אדם, באשר הוא, נתונה הזכות לבחור את מקום מגוריו, לבחור את הקהילה אליה הוא רוצה להשתייך, לבחור את המקום והדרך בה ימצא את לחמו, ולהבדיל, גם את המקום בו יביא את יקיריו למנוחת עולמים וגם המקום שהוא עצמו מבקש להיטמן בו בבוא שעתו.
בלשון המשפטית בה אנו מורגלים, שלובים בחוק העומד לדיון והחלטת הממשלה עליו הוא נסמך, שילוב נדיר שכמעט אין לו אח ורע של פגיעה אנושה בזכויות הקנין, חופש העיסוק, ומעל כולם ניצבת הפגיעה בכבוד האדם וחירותו. לפיכך, בבואנו להכריע בעתירות שבפנינו מצווה כל אחד מאתנו לראות את עצמו כאילו על צווארו-שלו הונפה חרב הפינוי; כאילו הוא-עצמו נדרש לנטוש בית שבנה בעמל, ביזע ובממון רב; כאילו הוא-עצמו נדרש לעזוב עסק משגשג שסיפק לו פרנסה בשפע, ולהיות מובטל בשוק בו אחוז הלא-מועסקים גבוה ממילא; כאילו הוא-עצמו נאלץ לנטוש בתי-כנסיות; כאילו ילדיו-שלו נאלצים להפסיק לפקוד בתי ספר בהם התחנכו ולבסוף, כאילו הוא-עצמו נדרש לנטוש מקום בו קבורים יקיריו או לבחור לטלטלם עמו למקום לא ידוע, אותו הוא נדרש לאתר בפרק זמן של חמישה חודשים או מה שנותר מהם, משל היה השלום הנכסף מתדפק בקוצר רוח על הדלת. קשה ומייסרת שבעתיים היא המחשבה, שרבים מאלה שנטמנו באדמתם של אותם יישובים, הם נשים, גברים וטף, שנפלו מכדוריהם של מרצחים, וביניהם כאלה אשר עלולים לקבוע את מגוריהם בבתים שיפנו משפחות קורבנותיהם.
הנה כי כן, אלו הן השאלות האמיתיות עמן נדרשנו להתמודד בעתירות שבפנינו, ועל כן קבעתי לעצמי שלא להידרש בחוות דעתי לפרק הפיצוי שבחוק, באשר עיסוק בו כמוהו, בעיני, כזילות של העיקר.
מאותם טעמים סברתי כי אסור לנו להכריע בעתירות מבלי לבקר ביישובים המיועדים לפינוי, או לפחות בחלקם. סברתי כך, הואיל ורק בדרך זו יכול בית-המשפט להתרשם, התרשמות-אמת, ממשמעות עקירתם של כרבבת יהודים מבתיהם, התרשמות ששום תמונה או קלטת אינן יכולות לשמש לה תחליף. לדאבוני, גם בעניין זה וחרף חשיבותן של הסוגיות העומדות בפנינו, הוכרעה הכף בניגוד לדעתי, ואין לי אלא להצר על כך.
ביקורת שיפוטית על החלטות מדיניות
אכן, שופטים אנו ולא פוליטיקאים, ותפקידנו אינו להחליף את הרשות המחוקקת ולא את הרשות המבצעת, אלא רק לבדוק את חוקתיות מעשיהם; ברם, כיצד תהיה פסיקתנו שלמה, ובעיקר, כיצד תהיה פסיקתנו צודקת, אם לא נשווה לנגד עינינו את מוראותיו של הפינוי, ואת התוצאות מרחיקות הלכת של מהלך זה על חייהם של כרבבת יהודים. באשר הפינוי – זאת נדע – אינו רק עקירה מבתים ששימשו קורת גג, ולא מאדמה שעובדה, וגם לא ממפעלים ואזורי תעשיה שהוקמו בעמל ובממון רב. זהו בראש ובראשונה הרס של מרקם חיים, של אמונה בעקרונות יסוד לפיהם לכל אדם, באשר הוא, נתונה הזכות לבחור את מקום מגוריו, לבחור את הקהילה אליה הוא רוצה להשתייך, לבחור את המקום והדרך בה ימצא את לחמו, ולהבדיל, גם את המקום בו יביא את יקיריו למנוחת עולמים וגם המקום שהוא עצמו מבקש להיטמן בו בבוא שעתו.
בלשון המשפטית בה אנו מורגלים, שלובים בחוק העומד לדיון והחלטת הממשלה עליו הוא נסמך, שילוב נדיר שכמעט אין לו אח ורע של פגיעה אנושה בזכויות הקנין, חופש העיסוק, ומעל כולם ניצבת הפגיעה בכבוד האדם וחירותו. לפיכך, בבואנו להכריע בעתירות שבפנינו מצווה כל אחד מאתנו לראות את עצמו כאילו על צווארו-שלו הונפה חרב הפינוי; כאילו הוא-עצמו נדרש לנטוש בית שבנה בעמל, ביזע ובממון רב; כאילו הוא-עצמו נדרש לעזוב עסק משגשג שסיפק לו פרנסה בשפע, ולהיות מובטל בשוק בו אחוז הלא-מועסקים גבוה ממילא; כאילו הוא-עצמו נאלץ לנטוש בתי-כנסיות; כאילו ילדיו-שלו נאלצים להפסיק לפקוד בתי ספר בהם התחנכו ולבסוף, כאילו הוא-עצמו נדרש לנטוש מקום בו קבורים יקיריו או לבחור לטלטלם עמו למקום לא ידוע, אותו הוא נדרש לאתר בפרק זמן של חמישה חודשים או מה שנותר מהם, משל היה השלום הנכסף מתדפק בקוצר רוח על הדלת. קשה ומייסרת שבעתיים היא המחשבה, שרבים מאלה שנטמנו באדמתם של אותם יישובים, הם נשים, גברים וטף, שנפלו מכדוריהם של מרצחים, וביניהם כאלה אשר עלולים לקבוע את מגוריהם בבתים שיפנו משפחות קורבנותיהם.
הנה כי כן, אלו הן השאלות האמיתיות עמן נדרשנו להתמודד בעתירות שבפנינו, ועל כן קבעתי לעצמי שלא להידרש בחוות דעתי לפרק הפיצוי שבחוק, באשר עיסוק בו כמוהו, בעיני, כזילות של העיקר.
מאותם טעמים סברתי כי אסור לנו להכריע בעתירות מבלי לבקר ביישובים המיועדים לפינוי, או לפחות בחלקם. סברתי כך, הואיל ורק בדרך זו יכול בית-המשפט להתרשם, התרשמות-אמת, ממשמעות עקירתם של כרבבת יהודים מבתיהם, התרשמות ששום תמונה או קלטת אינן יכולות לשמש לה תחליף. לדאבוני, גם בעניין זה וחרף חשיבותן של הסוגיות העומדות בפנינו, הוכרעה הכף בניגוד לדעתי, ואין לי אלא להצר על כך.
ביקורת שיפוטית על החלטות מדיניות
מבוא
4. הלכה עמנו זה מכבר, כי רשויות השלטון כולן כפופות לביקורת שיפוטית. הסמכות לקיים ביקורת שיפוטית על פעולות שלטוניות, הורתה בהוראת חוק חרותה. סעיף 15(ד)(2) לחוק יסוד: השפיטה מורה כי בית משפט זה, בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק, מוסמך "לתת צווים לרשויות המדינה ... לעשות מעשה או להימנע מעשות מעשה...". הוראת סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו והוראת סעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק מורות כי "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". מכך נובע, שחוק הפוגע בזכות יסוד חוקתית הוא חוק לא-חוקתי, ועל כן ניתן להצהיר על בטלותו, ככל שהוא אינו הולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ככל שאינו לתכלית ראויה, או ככל שפגיעתו אינה מידתית (ראו ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 , 354, להלן: פרשת בנק המזרחי; בג"צ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367 , 383, להלן: פרשת לשכת מנהלי השקעות).
נוסף על אלו, סמכות הביקורת השיפוטית מייסדת עצמה על תפישות יסוד חוקתיות, ובראשן ההכרח להבטיח את "שלטון החוק בשלטון" (בג"צ 1843/93 פנחסי נ' כנסת ישראל, פ"ד מט(1) 661, 698, להלן: פרשת פנחסי); היא נותנת ביטוי לעיקרון הפרדת הרשויות, במובן של יצירת "איזון ובקרה הדדיים בין הרשויות השונות" (בג"צ 73/85 סיעת "כך" נ' יו"ר הכנסת, פ"ד לט(3) 141, 158); היא משקפת את שלטון החוק הפורמאלי והמהותי (בג"צ 6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2) 229, 274; י' זמיר "הסמכות המנהלית" (כרך ב', תשנ"ו), עמ' 71, להלן: זמיר); היא הכרחית כדי למנוע שימוש לרעה בכוח ופגיעה בחירות שלא כדין, ולהבטיח את עקרון חוקיות המנהל (זמיר, עמ' 71); היא נותנת ביטוי לעקרון לפיו הכל שווים בפני החוק (פרשת פנחסי, בעמ' 698); בלעדיה הופך שיקול-הדעת השלטוני לבלתי מוגבל, ואין זר מכך לאופיו הדמוקרטי של משטרנו (השוו בג"צ 758/88 קנדל נ' שר הפנים, פ"ד מו(4) 505, 528, להלן: פרשת קנדל).
מכוחן של תפישות יסוד אלו, הוכרה סמכות הביקורת השיפוטית על הרשות השלטונית – בין שמדובר בדברי חקיקה ובין שמדובר בהחלטות שלטוניות אחרות – כ"אבן-פינה בדמוקרטיה המכבדת את שלטון החוק" (השופט ריבלין בבג"צ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון נ' ראש הממשלה, פ"ד נז(6) 817, 834-835). אכן, אין רשות שלטונית קונה לעצמה חסינות מפני ביקורת שיפוטית (בג"צ 9070/00 לבנת נ' יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט, פ"ד נה(4) 800, 808, להלן: פרשת לבנת).
בזכרנו את הערכים והעקרונות העומדים בבסיס סמכותו של בית משפט זה לקיים ביקורת שיפוטית, נפנה לבחינת טענות המשיבים.
ביקורת שיפוטית על חוק המעגן תכנית מדינית-ביטחונית
5. עניינן של העתירות המונחות בפנינו הוא בדבר חקיקה שיצא מתחת ידה של הכנסת. דבר חקיקה זה מבקש ליתן ביטוי, לשונם של המשיבים, ל"תוכניתה המדינית-ביטחונית-לאומית של ממשלת ישראל... בדבר התנתקות מדינת ישראל מאזור חבל עזה ומאזור בצפון השומרון...". מה דינה של חקיקה מסוג זה? כלום שונה מעמדה ממעמדם של דברי חקיקה אחרים?
נקודת המוצא הנורמטיבית לדיוננו היא בפסקת ההגבלה שבחוקי היסוד – מקור מרכזי ממנו שואב בית משפט זה את סמכותו להעביר תחת שבט ביקורתו דברי חקיקה. כאמור, פסקת ההגבלה שבחוק היסוד מתנה את תוקפו של חוק הפוגע בזכויות המנויות בו, בקיומם המצטבר של ארבעה תנאים: על הפגיעה בזכות להיעשות בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת שבו; על החוק הפוגע להלום את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית; על החוק הפוגע לשרת תכלית ראויה; ולבסוף, על הפגיעה להיות מידתית ושלא מעבר לנדרש. מכך אנו למדים, כי החוקים "הרגילים" כולם כפופים לביקורת שיפוטית. חוקי היסוד אינם מבחינים בין חוקים על בסיס תוכני או על כל בסיס אחר; הם אינם מבחינים בין חוקים רגילים המעגנים תכנית ביטחונית-מדינית לחוקים רגילים אחרים, כגון חוקים המסדירים את העיסוק באבחון ליקויי למידה, או הקובעים את משך ההחזקה במעצר צבאי טרם הבאה בפני שופט, או המעגנים הסדרים של מחילת חובות לסקטור החקלאי. הראשון כאחרונים כפופים לביקורת שיפוטית.
אכן, חוקי היסוד נותנים בידו של בית-המשפט סמכות מפורשת להעביר תחת שבט ביקורתו דבר חקיקה. קבלתם של חוקי היסוד – כפי שהודגש לא אחת – בישרה את תחילתו של עידן חוקתי חדש בכל הנוגע ליחסים בין הרשויות ולמעמדן של זכויות היסוד. סמכותו – ואף חובתו – של בית-המשפט היא לנהוג כמצוותו של חוק היסוד, היא מצוותה של הכנסת בכובעה כרשות מכוננת.
יחד עם זאת, יש להבחין בין סמכותו של בית-המשפט להפעיל ביקורת שיפוטית לבין דרך הפעלתה של סמכות זו (ראו בג"צ 325/85 מיערי נ' יו"ר הכנסת, פ"ד לט(3) 122, 128). סמכותו זו של בית-המשפט כולה סמכות שבשיקול-דעת. אכן, הסמכות להפעיל ביקורת שיפוטית לא תתורגם תמיד להחלטה על התערבות במעשה השלטוני. נכונותו של בית-המשפט לעשות שימוש בסמכותו, אינה זהה בכל מקרה ומקרה, ומשתנה, על-פי טבעה, בהתאם לנסיבות.
כפי שהודגש לא אחת, הכרזה על בטלותו של דבר חקיקה אינה מעשה שגרה. הלכה מושרשת עמנו היא, כי על טענה בדבר אי-חוקתיותו של חוק להיבחן בזהירות ובריסון, ובשים לב למעמדן המיוחד של שדרות השלטון המרכזיות – בראשן הכנסת – שמעמדה קבוע בחקיקת יסוד (פרשת לבנת, בעמ' 809; פרשת בנק המזרחי, בעמ' 349). אכן, הכנסת היא "בית הנבחרים של המדינה" (סעיף 1 לחוק יסוד: הכנסת); היא מוסד ייצוגי הנבחר על-ידי הריבון, הוא העם (בג"צ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נב(5) 481, 508). אין חולק, אפוא, כי מעמדה המיוחד מחייב כי בית-המשפט יפעיל את שיקול-דעתו לקיים ביקורת שיפוטית על פעולותיה באיפוק ובריסון, שהרי ביטול רצון הרוב או התעלמות ממנו, אינם עניין של מה בכך (פרשת לשכת מנהלי השקעות, בעמ' 418).
תוכן החקיקה והיקפה של הביקורת השיפוטית
6. כאמור, חוקי היסוד אינם מבחינים בין חוקים רגילים על בסיס תוכני. יחד עם זאת, מקובל כי ביקורת שיפוטית על חקיקה בעניינים מסוימים, מרוסנת יותר מביקורת על חקיקה בעניינים אחרים. אכן, על בית-המשפט לתת את דעתו על תכנה של החקיקה והתכלית אותה מקווה המחוקק לקדם באמצעותה. מושכל יסוד הוא כי הביקורת השיפוטית מצמצמת עצמה לבחינת חוקתיות החוק. הא ותו לא. נאמר לא אחת, שבית משפט זה אינו עושה עצמו מחוקק-על. אין הוא משים עצמו בנעליו של המחוקק. תפקידו אינו לבחון את תבונתה או הגיונה של החקיקה. כל שרשאי הוא לעשות, הוא לבחון האם החקיקה חוקתית. היטיב להביע זאת המשנה לנשיא א' ברק:
"... הביקורת השיפוטית היא בעלת אופי משפטי. בית-המשפט אינו עושה עצמו רשות שלטונית-על. בית-המשפט אינו בוחן את יעילותה של ההחלטה השלטונית. השופט אינו שואל עצמו, אם הוא היה מקבל החלטה זו אילו הוא היה חבר ברשות השלטונית המחליטה. השאלה היחידה אשר בית-המשפט שואל עצמו היא, אם ההחלטה השלטונית היא חוקית. הביקורת השיפוטית היא ביקורת החוקיות ולא ביקורת התבונה. על כן, אם החלטת הרשות השלטונית היא במתחם הסבירות או החוקיות, היא לא תפסל" (פרשת פנחסי, בעמ' 699).
מכאן, שתכניה ותכליותיה של החקיקה משליכים אף הם על היקפה של הביקורת השיפוטית. מקום שמדובר בענייני חוץ וביטחון של המדינה, או בעניינים הכרוכים בהתוויית מדיניות כלכלית, בית-המשפט ינהג ריסון ואיפוק מוגברים:
"בתחומי משק וכלכלה, שכרוכים בהם היבטים חברתיים וכלכליים רחבי היקף, ייתכנו לעיתים קרובות מגוון מטרות ודרכי פעולה אפשריות. ההכרעה ביניהן עשויה להיגזר מהשקפות חברתיות-כלכליות שונות, אשר עשויות כולן להתקיים במסגרת חוקי היסוד. על כן, בתחומים אלה יש ליתן לרשויות המופקדות על המדיניות הכלכלית - הרשות המבצעת והרשות המחוקקת - מרחב בחירה רחב בהיותן קובעות את המדיניות הכוללת ונושאות באחריות הציבורית והלאומית למשק המדינה ולכלכלתה. לפיכך הדגשנו בפסיקתנו לא פעם כי אף שבית-המשפט לא ימשוך ידו מהביקורת השיפוטית על חוקתיות החוק, הוא ינהג באיפוק שיפוטי, בזהירות ובריסון מיוחדים בתחומים אלה, ויימנע מעיצוב מחדש של המדיניות שראה המחוקק לאמץ" (בג"צ 4885/03 ארגון מגדלי העופות בישראל ואח' נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם) פסק דין מיום 27.9.2004, סעיף 35 לפסק דינה של השופטת ביניש, להלן: פרשת ארגון מגדלי עופות).
כך הוא גם, כאמור, מקום שמדובר בעניינים שבביטחון או במדיניות חוץ. בית משפט זה הדגיש לא אחת – בעיקר ביחס להחלטות ממשלתיות שונות – כי יש לנקוט משנה זהירות בביקורת החלטות בעניינים שבמדיניות. בית-המשפט אינו מרבה להתערב ב"עניינים מדיניים מובהקים" (בג"צ 3687/00 אשכנזי נ' ראש הממשלה (לא פורסם)); הוא איננו חלק מן המנהל הציבורי, ואין זה מתפקידו לנהל את ענייני הממשלה (בג"צ 6029/99 פולארד נ' ראש הממשלה, פ"ד נד(1) 241, 248).
הלכה זו מקורה בשני יסודות. ראשית, מקובל כי בתחומי חוץ וביטחון, כמו גם בעניינים כלכליים, מתחם הסבירות, המתווה את גבולות שיקול-הדעת המסור לרשות השלטונית, רחב עד מאוד (ראו שם). בגדרי מתחם זה, לא יחליף בית-המשפט את שיקול-דעתה של הממשלה בשיקול-דעתו הוא (בג"צ 4769/95 מנחם ואח' נ' שר התחבורה פ"ד נז(1) 235, 280, להלן: פרשת מנחם). בית-המשפט מכיר, כי בשאלות מסוג זה, מגוון רחב של פתרונות ניצב על המפתן, וכי לרשות מרחב תמרון רחב בבואה לבחור בפתרון הראוי (שם, וראו גם פרשת ארגון מגדלי העופות, סעיף 35 לפסק דינה של השופטת ביניש).
שנית, בית-משפט זה מכיר כי במצבים מסוימים – אף שניתן, מבחינה נורמטיבית, לחרוץ בהם דין – הוא אינו המוסד המתאים לעשות כן. אלה הם המקרים עליהם נאמר כי אין הם שפיטים מן הבחינה המוסדית. אלה הם המקרים, בהם השאלה העולה בפני בית-המשפט אינה האם ניתן להכריע בסוגיה בבית-המשפט, אלא האם ראוי לעשות כן. על כך אמר השופט זמיר, כי:
"יש סוגים של מקרים בהם בית-המשפט, אף שיש לו סמכות, מונע עצמו מביקורת שיפוטית. אלה הם, בראש ובראשונה, מקרים שיש להם אופי מדיני מובהק. אכן, גם במקרים כאלה יכול בית-המשפט, מבחינה נורמטיבית, לפסוק אם החלטה מדינית מותרת על-פי הדין (ולכן היא חוקית) או אסורה על-פי הדין (ולכן היא בלתי חוקית), אך מבחינה מוסדית, במקרים כאלה קיים מוסד אחר המתאים יותר מבית-המשפט, על-פי עקרונות המשטר הדמוקרטי ועל-פי מהות המוסד, לקבל הכרעה. אלה הם, בלשון מקובלת, מקרים של אי-שפיטות מוסדית ... במקרים כאלה מעדיף בית-המשפט, בדרך-כלל, למשוך את ידו מן המקרה ולהניח לממשלה או לגוף מוסמך אחר, לפי העניין, לקבל הכרעה על יסוד שיקולים של מדיניות. כך הוא המצב בדמוקרטיות אחרות: בארצות-הברית, באנגליה, בצרפת ובמדינות נוספות. וכך הוא, מאז ומתמיד, גם המצב בישראל" (בג"צ 8666/99 תנועת נאמני הר-הבית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נד(1) 199, 203).
ההצדקות המקובלות העומדות ביסודה של דוקטרינת אי-השפיטות המוסדית, עיקרן ברצון לשמור על הפרדת הרשויות, להימנע מהכרעה משפטית בעניינים שמהותם הדומיננטית היא פוליטית, ולהבטיח את אמון הציבור בשפיטה (לסקירה נרחבת של בסיסן העיוני של הצדקות אלו ולביקורת עליהן ראו בג"צ 910/86 רסלר נ' שר הבטחון, פ"ד מב(2) 441, עמ' 496-488, וההפניות שם, להלן: פרשת רסלר).
שפיטותו של חוק המעגן תכנית מדינית
7. עיקריה של תורת הביקורת השיפוטית – ובראשם הזהירות והריסון המוגברים שבית משפט זה מצווה לנהוג בחקיקה המעגנת תכנים מדיניים – עקרונות יסוד המה, והדברים ידועים ומוכרים. יחד עם זאת – וזה כמו אלה עיקר יסודי עליהם מייסדת עצמה שיטתנו המשפטית – בית-משפט זה אינו יכול להדיר עצמו – ואף אינו רשאי לעשות כן – מהכרעה בעניינים מסוימים אך בשל שאופיים "מדיני" או "פוליטי". מדרכה של שפיטה שהיא עוסקת בבעיות החיים, ואלה נושאות, תכופות, "מטען פוליטי" (בג"צ 1635/90 ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, פ"ד מה(1) 749, 854, להלן: פרשת ז'רז'בסקי. השוו גם לדברי השופט י' טירקל בבג"צ 5167/00 וייס נ' ראש הממשלה, פ"ד נה(2) 455, 478), ובלשונו של השופט ברק:
"אכן, המאפיין את השפיטה הוא בהכרעה בין תביעות (claims). יהא תוכנן אשר יהא ... האופי השיפוטי של הפונקציה לא נקבע על-פי תוכנו של הסכסוך אלא על-פי עצם קיומו. עיסוק שיפוטי בבעיות בעלות אופי ציבורי, ואף בעלות אופי פוליטי, אין בו כדי 'לטשטש את התחומים ולהתפרש כהפרת העיקרון של הפרדת רשויות'..." (פרשת רסלר, בעמ' 465).
ובהמשך, בהתייחסו ל"פרשת ריינר" – עתירה שעניינה היה בקיום קשרים דיפלומטיים עם גרמניה המערבית ונדחתה מחמת אי שפיטותה - הוסיף את הדברים הבאים:
"... שיקולי השלטון הם שיקולים פוליטיים, אך אין בכך כדי לשלול את הצורך לבחון אם השיקול הפוליטי הוא חוקי מבחינה משפטית. השיקול הפוליטי לחוד, והשיקול המשפטי לחוד, פוליטיות השיקול אינה שוללת את הצורך לבחון את חוקיותו. בית-המשפט 'מוסמך ומסוגל' לבחון את חוקיות ההחלטה, יהא אופיה הפוליטי אשר יהא" (פרשת רסלר, בעמ' 485).
אכן, מהותם הפוליטית של עניינים רבים המובאים בפני בית משפט זה בולטת. רבים מהם ניצבים במרכזו של שיח ציבורי ער. רבים מהם מפרנסים פעילות פרלמנטארית ענפה. רבים מהם נוגעים לעיקרים שבהווייתנו כאומה ריבונית. כך הוא – לא נכחד – אף במקרה שבפנינו. אולם, כפי שנפסק לא אחת, מהותה הפוליטית של סוגיה פלונית, לבדה, אינה מוציאה מניה וביה את סמכותו של בית-משפט זה. העובדה ששאלות משפטיות מתעוררות אגב החלטה פוליטית כזו או אחרת, אינה יכולה לשמש סיבה להימנע מהכרעה בהן. לו נגרוס אחרת, כי אז נימצא מצהירים כי הזירה הפוליטית הנה בבחינת "שטח הפקר" חוקתי. ואולם, שיטתנו המשפטית אינה מכירה בריק נורמטיבי מסוג זה. סוגיות המקפלות בתוכן היבטים פוליטיים – ואף כאלו שבמרכזן תכניות מדיניות מסוגים שונים, נדונו בפני בית משפט זה, תוך שהודגש, כי אמות המידה לבחינתן אינן פוליטיות, כי אם משפטיות, ובלשונו של השופט ברק:
"איני רואה כל מקום לחשש מפני פוליטיזציה של השפיטה... "מיהו יהודי", גיוס בחורי ישיבה, "התנחלויות" באיזורי יהודה שומרון ועזה, הפגנות בעד ונגד מהלכים מדיניים - אלה ורבים אחרים הם עניינים הנידונים כעניין שבשגרה לפני בית-המשפט, חרף המטען הפוליטי שלהם. כוחו של בית-המשפט לנתק עצמו מהפוליטיקה אינו בדחייתה על הסף של עתירה שיש לה היבט פוליטי. ניתוקו של בית-המשפט מהפוליטיקה מתבצע על-ידי כך שאמות המידה אשר בית-המשפט מפעילן הן אמות מידה משפטיות ולא פוליטיות. אכן, להכרעה שיפוטית יש תוצאות פוליטיות. באותה מידה, גם להימנעות מהכרעה שיפוטית יש תוצאות פוליטיות. לא התוצאה הפוליטית היא הקובעת אם העניין יוכרע במשפט הציבור או במשפט הציבורי. אילו ראינו בתוצאה הפוליטית אמת מידה להכרעתנו השיפוטית, היינו נותנים בכך יד לפוליטיזציה של השפיטה. כוחנו להבחין בין התוצאה הפוליטית לבין אמת המידה המשפטית על-פיה נבחנת ההתנהגות השלטונית הוא השומר עלינו מפני פוליטיזציה זו. בכך שבית-המשפט בוחן אירוע בעל השלכה פוליטית באמות מידה של המשפט הציבורי - ולא של משפט הציבור - הוא מחסן עצמו מפני פוליטיזציה של שפיטתו. הנה כי כן, דווקא הדיון הענייני, הנערך על-פי קריטריונים ואמות מידה משפטיים, הוא המגן על בית-המשפט מפני כל טענה של פוליטיזציה. כשופטים, איננו פועלים על-פי השקפותינו הפוליטיות. כוכב הצפון המדריך אותנו הוא המשפט. נאמנותנו למשפט היא התשובה לכל טיעון של פוליטיזציה. מכוחה של נאמנות זו נעמוד גם במבחן משפט הציבור" (פרשת ז'רז'בסקי, בעמ' 854).
הנה כי כן, "פוליטיקה" אף היא אינה מילת קסם השוללת ביקורת שיפוטית. עניינים רבים המובאים בפני בית משפט זה כרוכים בעניינים שבפוליטיקה, ואלו, מטבעם, שנויים במחלוקת ציבורית. אף על-פי כן, ברי כי אין בטעם זה, בבדידותו, כדי להביא לכך שבית משפט זה ימשוך ידיו מהכרעה. בפרט נכונים הדברים, מקום בו טוען פלוני לקיפוח ופגיעה בזכויותיו היסודיות, כבמקרה שבפנינו. סגירת דלתותיו של בית-המשפט בפני עותר מסוג זה, הנה תוצאה קשה שאין להשלים עמה. הלכה זו אינה חדשה עמנו כלל ועיקר; היא מבססת עצמה באתוס השיפוטי שהתפתח בבית משפט זה למן ראשיתו:
"... ברצוני להעיר מלה על טענתם הנוספת של המשיבים כי השאלה שהועמדה לפנינו אינה 'שפיטה', בהיותה שאלה העתידה להידון במשא ומתן לשלום, ושאין בית-משפט דן בשאלות פוליטיות שבתחום הממשלה. לא התרשמתי מטענה זו כלל ועיקר. לא כאן המקום לחדש את הוויכוח הנצחי על תחומי השפיטה בענינים פוליטיים. ברור שבענינים של מדיניות חוץ - כמו במספר נושאים דומים - ההכרעה היא בידי הרשויות הפוליטיות ולא בידי הרשות השופטת. אך בהנחה - שלא נתאמתה במקרה זה - שרכושו של אדם נפגע או נשלל ממנו שלא כדין, קשה להאמין שבית-המשפט יקפוץ את ידו מאותו אדם, כיון שזכותו של זה עשויה לעמוד לוויכוח במשא ומתן פוליטי..." (דברי השופט ויתקון בבג"צ 606/78 איוב נ' שר הבטחון פ"ד לג(2) 113, 124).
כאמור, בבואו לבחון סוגיה בעלת היבטים פוליטיים, אין לו לבית-המשפט משקפיים זולת משקפי החוק, בעדם הוא משקיף על הפעולה נושא הבחינה. בית-המשפט אינו מבקר את מהותה הפוליטית של הפעולה; אין הוא מערב בתהליך הבחינה את השקפת עולמו הפרטית; בית-המשפט פוסק על-פי הדין; הוא מונחה בידי אמות מידה משפטיות; הוא מסתייע במיטב הכרתו ומצפונו, ובאלו בלבד. יפים לענייננו דברי הנשיא שמגר:
"בית-המשפט פוסק על-פי פרשנות נאמנה של החוק ולפי מיטב מצפונו, יהיו הכוונות השלטוניות או המפלגתיות הלבר-שיפוטיות אשר יהיו. בית-המשפט אינו פוזל לעבר רשויות אחרות כדי להשביע רצונן, אלא מנסה, כמיטב יכולתו והבנתו, לפסוק פסקו על-פי הדין, תוך נאמנות לתפיסות היסוד החוקתיות שלנו" (בג"צ 5364/94 ולנר נ' יו"ר מפלגת העבודה, פ"ד מט(1) 758, עמ' 783).
בעשותו כן, נותן בית-המשפט ביטוי לעקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית. הוא מגשים את חובתו לפסוק על-פי החוק (בג"צ 390/79 דויקאת נ' ממשלת ישראל, פ"ד לד(1) 1, 4, להלן: פרשת דויקאת); אין הוא פוגע בעיקרון הפרדת הרשויות, כי אם נוסך בו משמעות; אין הוא מביא לפוליטיזציה של השפיטה, שהרי "דווקא הדיון הענייני, הנערך על-פי קריטריונים ואמות מידה משפטיים, הוא המגן על בית-המשפט מפני כל טענה של פוליטיזציה" (פרשת ז'רז'בסקי, בעמ' 854); אין הוא פוגע באמון הציבור, שהרי אין לך ערובה טובה יותר מהכרעה שיפוטית עניינית ומבוססת לצורך קיום אמונו של הציבור בשפיטה. ובלשון בג"צ 732/84 צבן נ' השר לענייני דתות, פ"ד מ(4) 141, 148:
"הצורך באמון הציבור אין פירושו הצורך בפופולאריות. הצורך להבטיח אמון פירושו הצורך לקיים את תחושת הציבור כי ההכרעה השיפוטית נעשית באופן הוגן, אובייקטיבי, ניטרלי, ללא נטייה. לא זהותם של הטוענים אלא משקלם של הטיעונים - הוא שמכריע את הדין. משמעותה ההכרה, כי השופט אינו צד למאבק המשפטי, וכי לא על כוחו שלו הוא נאבק, אלא על שלטונו של החוק".
וידועים בהקשר זה דבריו המאלפים של מ"מ הנשיא לנדוי:
"הפעם יש לנו מקורות כשרים לפסיקתנו ואין לנו צורך, ואף אסור לנו בשבתנו לדין, לערב בה את השקפותינו האישיות כאזרחי המדינה. אבל עדיין רב החשש שבית-המשפט יראה כאילו נטש את מקומו הראוי לו וירד אל תוך זירת הוויכוח הציבורי, ושהחלטתו תתקבל על-ידי חלק מן הציבור בתשואות ועל-ידי חלקו האחר בדחייה גמורה ונרגשת. במובן זה אני רואה עצמי כאן, כמי שחובתו לפסוק על-פי הדין בכל ענין המובא לפני בית-משפט כדין, היא דווקא כופה עלי הר כגיגית, ביודעי היטב מראש שהציבור הרחב לא ישים לבו להנמקה המשפטית אלא למסקנה הסופית בלבד ובית-המשפט בתור מוסד עלול להיפגע במעמדו הראוי לו, מעל למחלוקות המפלגות את הציבור. אך מה נעשה וזה תפקידנו וזו חובתנו כשופטים" (פרשת דויקאת, בעמ' 4).
כאמור, לא נעלמה ממני ההשקפה רבת הטעם, על-פיה עניינים שבמדיניות, הנטועים בהשקפת עולם פוליטית זו או אחרת, לא רק ראוי להם – לעיתים אף רצוי להם – כי יתלבנו בשדות חברתיים אחרים, ולא בשדה המשפטי, וכי עניינים הכורכים שאלות פוליטיות מורכבות, מאוויים מדיניים או תפישות עולם חברתיות – לא תמיד מיטת הסדום של ההכרעה השיפוטית יפה להם. אכן, קשה להעלות על הדעת חברה דמוקרטית ופתוחה, בה עניינים העומדים על סדר היום הלאומי מתלבנים אך בבתי המשפט, ואין למעט בחשיבותם של השיח הציבורי, העיון האקדמי, הביקורת העיתונאית והפיקוח הפרלמנטארי. יחד עם זאת, "משפט הציבור אינו תחליף למשפט ציבורי". משפט הציבור אינו מוציא את השיפוט הנורמטיבי, "ואין האחד בא במקום השני" (פרשת ז'רז'בסקי, בעמ' 854). אכן, בנושאים מסוג זה, ובפרט מקום שכרוכים הם בטענה בדבר פגיעה בזכויות יסוד חוקתיות של הפרט, אין די במנגנוני הפיקוח החלופיים, ואין בית משפט זה יכול, או רשאי, למשוך ידיו מהכרעה (השוו פרשת ולנר, בעמ' 803). וכאמור בפרשת ז'רז'בסקי:
"לדעתי, אין משפט הציבור בא במקום המשפט הציבורי. התנהגותם של אנשי שלטון בביצוע סמכויותיהם השלטוניות מן הראוי לה שתעמוד הן למשפט הציבור והן למשפט הציבורי. שני אלה משקיפים על ההתנהגות השלטונית מנקודות מבט שונות. אמות המידה המופעלות על-ידי שתי בחינות אלה שונות הן, ותוצאתן שונה. אכן, דמוקרטיה אמיתית מחייבת הפעלתו של משפט הציבור והמשפט הציבורי גם יחד. משפט הציבור בלא משפט ציבורי פוגע בשלטון החוק ובזכויות אדם. משפט ציבורי בלא משפט הציבור פוגע בשלטון הרוב. אלה כאלה פוגעים אפוא בדמוקרטיה" (עמ' 854).
8. יישום כל האמור על העתירות שבפנינו, מחייב את המסקנה, כי אם נדרשה דוגמה לנחיצותה של ביקורת שיפוטית על חוק שבבסיסו הוא פוליטי – מדיני, החלטת הממשלה וחוק ההתנתקות הם דוגמה מובהקת לכך. מכוח שני אלה עתידים אלפי יהודים לגלות ממקום מושבם; בתים רבים, מוסדות חינוך, בתי כנסיות, מטעים וחממות, מפעלים יצרניים – כל אלה מיועדים להריסה או למסירה לידי צר, ואפילו על המתים לא פסח החוק, באשר הם עתידים להיות מטולטלים ממקום קבורתם. זוהי תוצאה קשה, ודומה היא לרעידת אדמה של ממש, כזו הגורמת לגלי-חוף השוטפים בשצף קצף את כל הנקרה בדרכם, ומשנים את חייהם של אלה השורדים אותם מן הקצה אל הקצה.
אולם, פגיעתם של החלטת הממשלה וחוק ההתנתקות אינה מצטמצמת לפגיעה בזכויות יסוד של הפרט, באשר היא נוגעת בעצב רגיש פי כמה – זכותו של העם היהודי להתיישב בארץ ישראל, זכות בה אעסוק בהמשך, זכות שאפילו שלטון זר ששלט כאן ביד רמה עד לשנת תש"ח, לא העז לפגוע בה על-ידי עקירתם של יישובים ממקומם, גם אם היו אלה יישובים שהוקמו ללא הסכמתו.
לנוכח כל אלה, סבורני כי חקיקה זו, עקב מגוון הפגיעות הכרוכות בה בזכויות יסוד של הפרט והכלל, חייבת לעמוד לביקורת שיפוטית, חרף האיפוק בו נוהג בית-משפט זה, בדרך הכלל, בבחינתה של חקיקה ראשית.
זכותו של העם היהודי להתיישבות-קבע בכל חלקי ארץ ישראל
ההתנתקות בראי סעיף 1 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו
9. את מסעי לבחינת חוקיותם של החלטת הממשלה וחוק ההתנתקות, אתחיל בסעיף 1 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שזו לשונו:
"זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל" (ההדגשה הוספה). אחד העקרונות היותר חשובים שבהכרזה על הקמתה של מדינת ישראל (להלן: "מגילת העצמאות") אם לא החשוב שבהם, היא זכותו של העם היהודי להקים בארץ-ישראל את ביתו, ובלשון ההכרזה: "בארץ-ישראל קם העם היהודי, בה עוצבה דמותו הרוחנית, הדתית והמדינית, בה חי חיי קוממיות ממלכתית, בה יצר נכסי תרבות לאומיים וכלל-אנושיים והוריש לעולם כולו את ספר הספרים הנצחי. לאחר שהוגלה מארצו בכוח הזרוע שמר לה אמונים בכל ארצות פזוריו, ולא חדל מתפלה ומתקווה לשוב לארצו ולחדש בתוכה את חירותו המדינית.
...
מתוך קשר היסטורי ומסורתי זה חתרו היהודים בכל דור לשוב ולהאחז במולדתם העתיקה; ובדורות האחרונים שבו לארצם בהמוניהם, וחלוצים, מעפילים ומגינים הפריחו נשמות, החיו שפתם העברית, בנו כפרים וערים, והקימו יישוב גדל והולך השליט על משקו ותרבותו, שוחר שלום ומגן על עצמו, מביא ברכת הקידמה לכל תושבי הארץ ונושא נפשו לעצמאות ממלכתית.
...
בשנת תרנ"ז (1897) נתכנס הקונגרס הציוני לקול קריאתו של הוגה חזון המדינה היהודית תאודור הרצל, והכריז על זכות העם היהודי לתקומה לאומית בארצו. זכות זו הוכרה בהצהרת בלפור מיום ב' בנובמבר 1917 ואושרה במנדט מטעם חבר הלאומים, אשר נתן במיוחד תוקף בין-לאומי לקשר ההיסטורי שבין העם היהודי לבין ארץ-ישראל ולזכות העם היהודי להקים מחדש את ביתו הלאומי.
...
השואה שנתחוללה על עם ישראל בזמן האחרון, בה הוכרעו לטבח מיליונים יהודים באירופה, הוכיחה מחדש בעליל את ההכרח בפתרון בעיית העם היהודי מחוסר המולדת והעצמאות על-ידי חידוש המדינה היהודית בארץ-ישראל ...
...
ב-29 בנובמבר 1947 קיבלה עצרת האומות המאוחדות החלטה המחייבת הקמת מדינה יהודית בארץ-ישראל; העצרת תבעה מאת תושבי ארץ-ישראל לאחוז בעצמם בכל הצעדים הנדרשים מצדם הם לביצוע ההחלטה. הכרזה זו של האומות המאוחדות בזכות העם היהודי להקים את מדינתו אינה ניתנת להפקעה.
...
זוהי זכותו הטבעית של העם היהודי לחיות ככל עם ועם עומד ברשות עצמו במדינתו הריבונית" (ההדגשות הוספו).
באשר למעמדה המשפטי של הכרזת העצמאות הובעו בעבר דעות שונות. בע"ב 1/65 ירדור נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית, פ"ד יט(3) 365, 385, נאמר:
"...כדי לעמוד על תוכן סמכותה הנזכרת של הועדה [ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית], מחובתנו לשים קודם אל לבנו את 'הנתונים' הקונסטיטוציוניים, השייכים לשאלה זו. והנה, לא יכול להיות ספק בדבר – וכך מלמדים ברורות הדברים שהוצהרו בשעתו בהכרזה על הקמת המדינה – כי לא זו בלבד שישראל הינה מדינה ריבונית, עצמאית, השוחרת חופש ומאופיינת על-ידי משטר של שלטון העם, אלא גם שהיא הוקמה 'כמדינה יהודית בארץ ישראל', כי האקט של הקמתה נעשה, בראש ובראשונה, בתוקף 'זכותו הטבעית וההיסטורית של העם היהודי להיות ככל עם ועם עומד ברשות עצמו במדינתו הריבונית, וכי היה בו, באקט זה, משום הגשמת שאיפת הדורות לגאולת ישראל'. למותר לציין, בשלב זה של חיי המדינה, כי הדברים האמורים מבטאים את חזון העם ואת האני מאמין שלו ושמחובתם לשוותם לנגד עינינו 'בשעה שאנו באים לפרש ולתת מובן לחוקי המדינה".
וראו גם ע"ב 2/88 בן שלום ואח' נ' ועדת הבחירות המרכזית, פ"ד מג(4) 221, 231). גישה דומה ננקטה בבג"צ 153/87 לאה שקדיאל נ' השר לענייני דתות ואח', פ"ד מב(2) 221 , 274:
"חשיבותה של הכרזת העצמאות, שהיא מעגנת בתוכה עקרונות יסוד של המשטר. אמת, אין היא בחינת חוקה, ואין לה כוח משוריין. אך מכאן לא נובע, כי היא נעדרת כל כוח משפטי. נהפוך הוא: היא מהווה את מגילת הערכים של האומה, שכן היא כוללת בחובה, בין השאר, מספר עקרונות העומדים ביסוד המשטר ומספר הנחות יסוד, שהחקיקה צריכה להשתלב לתוכן. למגילת ערכים תוקף משפטי, שכן ממנה נגזרות זכויות, ועל-פיה מתפרש כל חוק".
שאלה זו בדבר מעמדם של העקרונות אשר נכללו במגילת העצמאות, שבה ועלתה לאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, והפעם מפיו של השופט ד' לוין, בבג"צ 726/94, 878 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד מח(5), 441 , 464:
"הצהרת מבוא זו שבחוקי היסוד הנ"ל לא לתפארת המליצה נחקקה עלי ספר, אלא היא באה לבטא, והפעם לא כמשאלת לב וכ'אני מאמין' מופשט, כי מגילת העצמאות היתה לעקרון יסוד חוקתי, מחייב. מטרת חוקי היסוד אף היא הוגדרה ברורות ובתוקף משפטי חוקתי כבאה 'לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית' ... אמנם כן, כפי שהוסבר לעיל, ראה בית-משפט זה מימים ראשונים להנחות עצמו בעקרונות ובערכים של מגילת העצמאות כמקור לפרשנות החוק, כיתד שניתן להצמיד אליו זכויות יסוד מוגנות. באו חוקי יסוד אלה והביאו לשינוי דרמטי במעמדה של מגילת העצמאות, בכך שאינה עוד רק מקור לפרשנות, אלא היא עצמה היתה למקור עצמאי לזכויות אדם, שהרי נעמיד את המחוקק הישראלי בכוננו חוק יסוד בחזקת מי שאינו משחית מילותיו לריק ואינו מאחז עיניים, אלא מבקש ליתן בידי האזרח בישראל מגילת זכויות אזרח ברמה חוקתית על-חוקית".
וכן ראו בג"צ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון ואח', פ"ד מט(4), 94, 131; פרשת בנק המזרחי, בעמ' 309; ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א קהילת ירושלים נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 512). בבג"צ 1554/95 עמותת שוחרי גיל"ת נ' שר החינוך התרבות והספורט, פ"ד נ(3),2, 26-27), החליט השופט ת' אור להימנע מלעסוק בשאלת מעמדה המשפטי של הכרזת העצמאות, ומנגד, השקפתו של א' ברק היא זו:
"ההכרזה על הקמת מדינת ישראל" – או הכרזת (מגילת) העצמאות – נתקבלה בה' באייר תש"ח (15.4.1948). מעמדה המשפטי לא היה נקי מספיקות: הכול הסכימו כי 'היא מבטאת את חזון העם ואת ה'אני מאמין' שלו'. עם זאת, הדעה המקובלת היתה כי "אין בה משום חוק קונסטיטוציוני הפוסק הלכה למעשה בדבר קיום פקודות וחוקים שונים או ביטולם".
...
האם בכל אלה חל שינוי לאור פסקת עקרונות-יסוד? התשובה היא בוודאי בחיוב. כיבודן של זכויות היסוד של האדם ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל הפכה לצו חוקתי. נמצא, כי לא רק שיש לעקרונותיה של הכרזת העצמאות תוקף משפטי, אלא שהחובה לכבד את זכויות היסוד ברוח עקרונותיה של הכרזת העצמאות הפכה לחובה חוקתית, שחוק "רגיל" אינו יכול לעמוד לעומתה. לפנינו אפוא שינוי מהותי במעמדה המשפטי של הכרזת העצמאות. עם זאת, היקף השינוי מותנה במודל שייבחר. על-פי המודל הפרשני השינוי הוא ניכר, אך לא מהפכני. על-פי מודל זה, הכרזת העצמאות לא הפכה מקור עצמאי לזכויות אדם. היא נשארה כשהיתה, ביטוי של 'מגילת ערכיה של האומה', אם כי משקלם של ערכים אלה עלה – שכן אין הם אך חלק מההלכה הפסוקה, אלא יש להם מעמד על-חוקי. על-פי המודל העצמאי, השינוי במעמדה של הכרזת העצמאות הוא דרמטי. היא הפכה – מאז הוכנסה פסקת עקרונות-יסוד לחוקי-היסוד – למקור עצמאי לזכויות אדם. על-פי גישה זו היא מהווה 'חוק קונסטיטוציוני הפוסק הלכה למעשה בדבר קיום פקודות וחוקים שונים או ביטולם'". (א' ברק, פרשנות במשפט, כרך שלישי, נבו הוצאה לאור, תשנ"ד, בעמ' 305. להלן: פרשנות במשפט. (ההדגשה הוספה)).
10. באשר לי, סבורני כי לשונו של סעיף 1 לחוק היסוד ברורה, לאמור, עקרונותיה של מגילת העצמאות נקלטו דרך סעיף זה, והפכו לחלק מהתשתית הקונסטיטוציונית המחייבת במדינת ישראל. מכאן התוצאה, שבחינתם של חוק ההתנתקות והחלטת הממשלה מחודש יוני 2004, צריכה להתחיל בשאלה אם הם עולים בקנה אחד עם זכותו של העם היהודי לעלות לארץ ישראל ולהתיישב בה. כפי שאראה בהמשך, אותה החלטה ואותו חוק, לא זו בלבד שפוגעים הם פגיעה אנושה באותה זכות, אלא שבפועל הם שוללים אותה. תוצאה זו, מעבר להיותה נסיגה מאותו עיקרון בו ראתה הציונות אבן-יסוד – זכותם של יהודים להתיישב בארץ ישראל, מעוררת קושי נוסף, וכוונתי לכך, שעתה, לאחר שנמצא כי לאותה זכות של עלייה והתיישבות בארץ ישראל יש כיום עיגון חוקתי, דרוש היה לשלילתה "אקט מכונן" (חוק יסוד), ולא כך נהגו המשיבים.
עיגון הזכות במשפט הבין-לאומי
11. בטרם אמשיך בדיון, אנסה לעמוד להלן על היקפה של אותה "זכות טבעית" של העם היהודי להתיישב בארץ ישראל, ולצורך כך אין מנוס מלפנות לאירועים אשר תחילתם בראשיתה של המאה ה-20, אף כי מטבע הדברים, ונוכח גודש ההתפתחויות, יידונו אך נקודות עיקריות.
בתאריך י"ז בחודש מרחשוון תרע"ח (2.11.1917), פרסמה ממשלת בריטניה את הצהרת בלפור, הצהרה שנכללה במכתב ששיגר שר החוץ הבריטי דאז, ארתור ג'יימס בלפור, לנשיא ההסתדרות הציונית בבריטניה, הלורד ג'יימס רוטשילד, בשם ממשלת בריטניה. וזה לשון הקטע החשוב לענייננו:
"His Majesty's Government view with favor the establishment in Palestine of a national home for the Jewish people, and will use their best endeavors to facilitate the achievement of this object, it being clearly understood that nothing shall be done which may prejudice the civil and religious rights of existing non-Jewish communities in Palestine, or the rights and political status enjoyed by Jews in any other country.
I should be grateful if you would bring this declaration to the knowledge of the Zionist Federation".
הצהרת בלפור לא היתה התחייבות חוזית להקמתו של בית לאומי יהודי, באשר היא נוסחה בלשון זהירה ("will use their best endeavors to facilitate the "achievement of this object), אך משמעה היה ברור, והיא אושרה ברבים על-ידי ממשלות צרפת, איטליה ובתי הנבחרים בארה"ב (ראו לעניין ההצהרה – ליאונרד שטיין, מסד למדינת ישראל, תולדותיה של הצהרת בלפור, הוצאת שוקן, 1962; וכן ישעיהו פרידמן, שאלת ארץ-ישראל בשנים 1914-1918, הוצאת ספרים על שם י"ל מאגנס, האוניברסיטה העברית, ומשרד הביטחון – ההוצאה לאור). באפריל 1920 כונסה ועידת סן-רמו, שבמהלכה הוסכם בין המשתתפות על חלוקה של אזורי ההשפעה בין המעצמות המנצחות בתום מלחמת העולם הראשונה. בריטניה קיבלה תחת חסותה כמנדט את ארץ-ישראל ועירק, בעוד שצרפת קיבלה את המנדט על סוריה ולבנון. באותה החלטה בדבר הענקת המנדט לבריטניה נקבעה חובתה של זו לפעול להגשמת הצהרת בלפור, לאמור, ייסוד בית לאומי לעם היהודי בארץ-ישראל, ומנגד, לא נאמר בה דבר לעניין הגשמתן של זכויות לאומיות של העם הערבי, דבר כשלעצמו אינו מופיע גם בהצהרת בלפור, העוסקת בזכויות "האזרחיות והדתיות" של כל תושבי פלסטינה דאז (ראו ברנרד יוסף, השלטון הבריטי בארץ ישראל, פרשת כשלונו של משטר, תש"ח, 48-36, וכן בעמ' 256, 267. ברנרד יוסף, לימים דב יוסף, היה היועץ המשפטי של הסוכנות היהודית ומנהל בפועל של המחלקה המדינית שלה, לימים מושל ירושלים בתש"ח, ושר בממשלות ישראל, לרבות שר המשפטים בשתי תקופות כהונה). בחודש אוגוסט 1922 אישר חבר הלאומים, מכוח סעיף 22 לספר הברית שלו, את המנדט שנמסר לבריטניה, ובכך הוכרה, כנורמה המעוגנת במשפט הבינלאומי, זכותו של העם היהודי לקבוע את ביתו בארץ-ישראל, מולדתו ההיסטורית, ולהקים בה את מדינתו. מפאת חשיבות הדברים, אביא את הקטע הבא מהוראות המבוא למנדט בלשון המקור:
"The Principal Allied Powers have also agreed that the Mandatory should be responsible for putting into effect the declaration originally made on November 2nd, 1917, by the Government of His Britannic Majesty, and adopted by the said Powers, in favour of the establishment in Palestine of a national home for the Jewish people, it being clearly understood that nothing should be done which might prejudice the civil and religious rights of existing non-Jewish communities in Palestine, or the rights and political status enjoyed by Jews in any other country …
Recognition has thereby been given to the historical connection of the Jewish people with Palestine and to the grounds for reconstituting their national home in that country.
סעיף 2 לכתב המנדט קובע:
The Mandatory shall be responsible for placing the country under such political, administrative and economic conditions as will secure the establishment of the Jewish national home, as laid down in the preamble, and the development of self-governing institutions, and also for safeguarding the civil and religious rights of all the inhabitants of Palestine, irrespective of race and religion".
ובסעיף 6 של כתב המנדט נאמר כך:
"The Administration of Palestine, while ensuring that the rights and position of other sections of the population are not prejudiced, shall facilitate Jewish immigration under suitable conditions and shall encourage, in co-operation with the Jewish agency referred to in Article 4, close settlement by Jews on the land, including State lands and waste lands not required for public purposes".
ההתחייבות העיקרית שבכתב המנדט היא אפוא הגשמתה של הצהרת בלפור, והאמצעים לכך כוללים, בין השאר, "התיישבות צפופה" של יהודים (ראו יוסף, שם, בעמ' 109).
זכותו של העם היהודי לבית-לאומי, כעולה מסעיף 6, כוללת מטבעה שתיים: זכותם של יהודים לעלות לארץ-ישראל והזכות להתיישב בכל חלקיה (ראו דוד בן גוריון, זיכרונות מן העזבון, כרך שישי, עמ' 328). זכות זו נותרה שרירה וקיימת גם לאחר שחבר הלאומים חלף מן העולם, ואת מקומו תפס ארגון האומות המאוחדות. זה האחרון החליט שעה שנוסד (בשנת 1945), להכיר בתוקפן של זכויות שנרכשו מכוח המנדטים למיניהם (ראו סעיף 80, פרק 12 של מגילת האומות המאוחדות, וכן סעיף 70(1)(b) של אמנת וינה בדבר דיני אמנות (The Law of Treaties): "באין קביעה אחרת באמנה, או שלא הוסכם אחרת בין המדינות בעלות-האמנה, הבאת אמנה לכלל סיום לפי הוראותיה של אמנה זו ... אינה פוגעת בכל זכות, התחייבות או מצב משפטי של בעלות האמנה, שנוצרו בביצועה של האמנה קודם להבאתה לכלל סיום").
12. מבחינה גיאוגרפית, כלל המנדט שניתן לבריטניה את השטחים שמשני עברי הירדן, ועל כן נכון לומר כי במסמך זה ניתנה גושפנקא להתיישבות יהודים ממזרח כמו ממערב לירדן. אולם, בשנת 1922 חל מפנה, כאשר על-פי המלצתו של מי ששימש אותה עת שר המושבות הבריטי, וינסטון צ'רצ'יל, הוחלט להפריד את השטח שממזרח לירדן מהשטח שממערבו. אותה החלטה מעוררת תהיות לנוכח האיסור שנקבע בכתב המנדט על מסירה של חלק כלשהו מארץ ישראל לשלטון זר. לא אדרש לסוגיה זו (ראו יוסף, שם עמ' 78-80), אך עובדה אחת נותרה שרירה וקיימת, והכוונה לזכותם של יהודים להתיישב, למצער, בכל חלקיה של ארץ-ישראל שממערב לירדן, וממילא גם בכל אותם שטחים שהעתירות הנוכחיות עוסקות בהם.
13. בהמשך, ובעקבות רכישת קרקעות על-ידי יהודים, שמאז ומתמיד היתה בעיני הנהגת היישוב תמציתו של הרעיון הציוני, הואיל וזה היה הבסיס להקמתו של "בית לאומי" בארץ ישראל, פרצו גלים של פרעות שגרמו לקורבנות רבים ביישוב היהודי (תרפ"א, תרפ"ט, תרצ"ו-תרצ"ט). נראה, כי עקב כך, ובגין שיקולים נוספים שאין זה המקום להרחיב בהם, היתה נסיגה הדרגתית של ממשלת בריטניה מהצהרתה המקורית בדבר עידודה של התיישבות יהודית בארץ-ישראל, עד שלבסוף הציעה "ועדת פיל" (בשנת 1937), לחלק את חבל הארץ שממערב לירדן בין יהודים וערבים. תכנית זו נתקלה בהתנגדות, ובעקבותיה פרץ מה שידוע כ"מרד הערבי".
לאחר שארגון האומות המאוחדות ירש את מקומו של חבר הלאומים, מונתה ועדה נוספת (UNSCOP – United Nations Special Committee of Palestine), במטרה לנסות ולמצוא פתרון למתיחות ששררה בין יהודים וערבים. ועדה זו בחנה שתי הצעות: האחת, חלוקתה של ארץ-ישראל בין שתי מדינות, ערבית ויהודית, להן תהיה מערכת כלכלית משותפת, ושבירתן, ירושלים, תהיה נתונה לפיקוח מנדט בינלאומי. ההצעה האחרת היתה להקים מדינה דו-לאומית פדראלית. בסופו של דבר הועדפה ההצעה הראשונה, וביום 29.11.1947 היא אומצה בהחלטה של העצרת הכללית של האו"ם (החלטה מספר 181). אולם, בעוד שההנהגה היהודית של אותם ימים ברכה על ההחלטה, המנהיגות הערבית דחתה אותה, וכבר ביום המחרת החלו פעולות האיבה נגד היישוב היהודי.
לעניין זה אוסיף, כי על-פי המתוכנן, היה אמור המנדט הבריטי להסתיים בחודש אוקטובר 1948, ובימים שחלפו מאז קבלת ההחלטה נעשו ניסיונות להכניס בה שינויים כדי להניח את דעת הכל. אולם, בסופו של דבר החליטה ממשלת בריטניה להקדים את הוצאת כוחותיה ללילה שבין ה-14 ל-15 במאי 1948. בעקבות כך הוכרז על הקמתה של מדינת ישראל, ומשהכירו בה מספר מדינות, וביניהן שתי המעצמות של אז – ארצות הברית וברית המועצות – נסתם למעשה הגולל על הצעת "תכנית החלוקה", הצעה, שכאמור, גם נדחתה על-ידי המנהיגות הערבית.
14. שאלה נוספת לה ראוי כי ניתן את דעתנו, היא למי ניתנה הריבונות על ארץ- ישראל, מאז הוחלט בחודש ינואר 1919 כי שטח זה לא יוחזר לבעליו הקודמים (האימפריה העותמאנית או יורשיה). בועידת סן-רמו נקבע, כאמור, כי שטח זה מיועד להקמתו של בית לאומי לעם היהודי, ובהמשך, הופקד השטח בנאמנות בידיה של בריטניה, מכוח המנדט שניתן לה על-ידי חבר הלאומים. מטבעה של נאמנות שהיא נועדה לשמור על זכויותיו של הבעלים, ועל כן, משנסתיים המנדט הבריטי נותרות על כנן התחייבויות הצהרת בלפור שעוגנו בו כיעד, ובלשון דב יוסף (שם, 258): "תכליתו העיקרית של המנדט הארצישראלי היא להבטיח את הקמת הבית הלאומי היהודי בארץ ישראל. היוצא מזה, כי בעל-ההנאה האמיתי, כפי המקובל בתורת הנאמנות, הוא העם היהודי". אולם, לא כך קרה בפועל, הואיל ובעקבות מלחמת הקוממיות והסכמי שביתת הנשק שנחתמו עם מדינות ערב – הסכמים שלא קבעו גבולות, וכך גם נאמר בהם, אלא רק ביטאו את הקווים בהם ניצבו הכוחות הלוחמים אותה עת – החזיקה מצרים בין השנים 1948 עד 1967 ברצועת עזה, בעוד שירדן שלטה כל אותה תקופה בגדה המערבית (יהודה ושומרון) ומזרח ירושלים. מצרים לא ראתה מעולם את רצועת עזה כחלק משטחה, והיא ניהלה אותה כשטח הנתון לתפיסה לוחמתית, שתושביו אינם נמנים על אזרחיה. לעומת זאת, התיימרה ירדן לספח את השטח שהיה נתון לשליטתה, אולם בשנת 1988 הסתלקה מכוונתה זו (לעניין מעמדה של ירדן ראו דבריו של הנשיא מ' לנדוי בבג"צ 61/80 העצני נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3), 595, 597; בג"צ 69/81, 493 אבו עיטה נ' מפקד איזור יהודה ושומרון ואח', פ"ד לז(2), 197, 227).
העולה מכך הוא, שבשטחי יהודה, שומרון ורצועת עזה, לא היה ערב כניסתה של מדינת ישראל, ריבון המוכר על-ידי המשפט הבינלאומי. מנגד, מדינת ישראל, המחזיקה כיום באותם שטחים, אינה עושה זאת מכוח היותה "מדינה כובשת", אלא מכוח היותה מי שבאה במקומה של ממשלת המנדט, מחד, וכנציגתו של העם היהודי, מאידך. ככזו עומדת לה לא רק זכותה ההיסטורית להחזיק ולהתיישב בשטחים אלה, שאין להכביר מלים לגביה אלא לעיין בתנ"ך, אלא גם זכות המעוגנת במשפט הבינלאומי. (ראו אליאב שוחטמן, "הכרזת העצמאות כמקור לזכויותיו הלאומיות של העם היהודי על ארץ-ישראל", משפט וממשל, ה' תש"ס, עמ' 427; יהודה צבי בלום, ציון במשפט נפדתה, הפרקליט כ"ז (תשל"א), 315; וכן Julius Stone, Israel and Palestine Assault on the Law of Nations (John Hopkins, Baltimore, 1981), 59-66, 127-128; Eugene v. Rostow, "To the Editor in Chief", 84 The American Journal of International Law (1990) 717, p. 718).
לא נעלמה ממני העובדה, כי בעקבות הצהרת העקרונות שנכללה בהסכם אוסלו הראשון (מיום 13 בספטמבר 1993), הכירה מדינת ישראל באש"ף, ואף התחייבה להעביר לשליטתה של הרשות הפלסטינית, לאחר שתקום, את השליטה בגדה המערבית וברצועת-עזה (סעיף 1 להסכם), בהן הוסכם לראות יחידה טריטוריאלית אחת. עם זאת, מותר לתהות מהו תוקפם המשפטי העכשווי של הסכם זה ואלה שבאו אחריו, הואיל ועל אף הסכמת הצד הפלסטיני ליישב מאותו מועד ואילך כל מחלוקת בדרכי שלום, פתחה הרשות הפלסטינית עצמה, וארגוני הטרור שפעלו בברכתה, בפעולות איבה, שלשיאן הגיעו במרחץ הדמים שהפך לנחלתם של אזרחי ישראל, מאז חודש אוקטובר 2000. בשאלה זו לא אביע עמדה, אולם, אף אם תאמר כי הסכמים אלה תקפים כיום, גם אז לא יהיה בכך כדי לערער את מסקנתי בסוגיית הזכות לריבונות בשטחים המיועדים לפינוי. לעניין זה אין לי אלא להפנות ללשונו של "זיכרון הדברים" שצורף ל"הצהרת העקרונות", לאמור: "תחום השיפוט של המועצה [הפלסטינית] יכסה שטחי הגדה המערבית ורצועת עזה, למעט נושאים שיידונו במסגרת המשא-ומתן על מעמד הקבע: ירושלים, התנחלויות, אזורים צבאיים וישראלים" (ההדגשה הוספה). ובמלים אחרות, ישראל מעולם לא ויתרה על כוונתה לתבוע ריבונות בשטחים אלה, וגם לצד הפלסטיני היה נהיר כי סוגיה זו תוכרע רק במסגרת הסדר הקבע.
למניעת כל ספק אני מבקש להבהיר, כי כוונת הדברים אינה לכך שמכוחה של אותה תביעת זכות לריבונות, מוטלת חובה על ממשלת ישראל ליישב יהודים בכל עת ובכל מקום, גם אם מדובר בלבן של ערים כמו עזה או שכם. פעולת התיישבות אקטיבית לחוד, וויתור על הזכות להתיישבות לחוד.
"זמניות" ההתיישבות
15. המסקנה בה סיימתי את הסעיף הקודם, היא גם המענה לטענת המשיבים לפיה ידעו העותרים כי התיישבותם ביהודה, שומרון ורצועת עזה, הנה זמנית. טענה זו מוטב לה שלא היתה נטענת, באשר זכותם של יהודים להתיישב ביהודה, שומרון ורצועת עזה, שואבת את כוחה מאותו מקור שהקנה ליהודים את הזכות להתיישב בנהריה, אשדוד, אשקלון, רמלה ולוד. מכאן, שטענת המשיבים בדבר "זמניות" ההתיישבות, כמוה כטענה לפיה ישיבתם של יהודים היא זמנית גם באותן ערים ומקומות רבים אחרים, שלא נכללו בשטחה של המדינה היהודית על-פי תכנית החלוקה משנת 1947.
כך או כך, נראה כי ההשקפה לפיה יש תוקף לאחיזתה של ישראל בשטחים המיועדים כיום לפינוי, אינה נחלתי-שלי בלבד, והחזיקו בה לאורך שנים רבים ממנהיגי היישוב. דוגמאות אחדות מתוך שלל התבטאויות הם דברי ראש הממשלה גולדה מאיר בכנסת, בחודש מאי 1971 ("הגבול הסופי לא יהיה זהה לגבול ה-4 ביוני, לא נוותר על ירושלים, רמת הגולן ועזה"); הודעתו של ראש הממשלה לבית-המשפט הגבוה לצדק בפרשת דויקאת, בעמ' 16; דבריו של אריאל שרון בחודש טבת תש"ם ("אני רוצה לשלוח מעל במה זו ברכה חמה למתיישבי חבל קטיף. פועלכם כיום – חשיבותו לדורות"); דברי יצחק רבין, בעת ששימש שר הביטחון, בחודש מרץ 1985 בעת ביקור בנוה דקלים ("כבר לפני תשע שנים כאשר הייתי כאן בחנוכת היישוב הראשון (נצר חזני) כראש הממשלה, כך גם היום, אני מאמין שלאזור הזה יש עתיד התיישבותי, כלכלי, חברתי ותפקיד בטחוני, וכי הוא חייב להיות חלק בלתי נפרד ממדינת ישראל"); בעיתון הארץ מתאריך 1995 צוטט אריאל שרון כמי שאמר: "מה שמטריד וקשה הוא הערעור מבפנים על הזכויות שלנו בארץ", והוא הוסיף כי רמת הגולן וגוש קטיף הנם אזורי ביטחון שאין להיפרד מהם; במאמר פרי עטו של אריאל שרון שהתפרסם בתקופתה של ממשלה אחרת (21.11.1994), נאמר כך (ראו נספח כ"ג לעתירה בג"צ 1661/05):
"אם כוחות צה"ל יצטרכו, בכל פעם שייאלצו להיכנס לחבל עזה, לפתוח את הגדר, לפנות את הצירים ממחסומים ואולי בעתיד ממוקשים, להיתקל בכוחות מזוינים – במקום שהדבר יהיה חלק משיגרה יומיומית, כל פעולה קטנה תהפוך לאקט מלחמתי מיותר. יישוב אזרחי במקום כזה מחייב נוכחות צבאית כל יום. צריך ללוות ילדים לבית הספר, אישה כורעת ללדת לבית חולים, צריך להוציא לשוקים ירקות מהחממות, ללוות רופא ליישוב וממנו ליישובים אחרים. כך נוצרת שגרה של פעילות, של תנועה. אצל עם נורמאלי, נוצרת גם מוטיבציה לשמור על אזרחיו, להגן על ילדיו – כך בנצרים וכך בעיר העתיקה בירושלים ובעיר דוד. כך נהגנו בימי הטרור שלפני מלחמת שלום הגליל ביישובי הצפון.
...
לכן היישובים חשובים, בנצרים כמו בחבל קטיף ובצפון הרצועה, או בהרי יהודה ובגבעות השומרון. כל יישוב משרת עניין ביטחוני חיוני ... תכנון היישובים הוא בראש ובראשונה למען ביטחון המדינה. לכן הם שם, ויישארו שם" (ההדגשה הוספה).
לבסוף, אביא מדבריו של ראש הממשלה אריאל שרון בימים אלה ממש, והכוונה לראיון שהעניק לעיתון "מקור ראשון", ביום י"ג בניסן תשס"ה (22.4.2005), במהלכו התנהל הדו-שיח הבא:
"שאלה: מעל כל המקומות הללו מרחף עכשיו סימן שאלה גדול לאור הכרזת הפרקליטות בבג"צ, שהמתנחלים היו צריכים לצפות את פינויים, ושכל נוכחותנו ביש"ע היא מתוקף תפיסה לוחמתית, כהגדרתה.
תשובה: תראה, אני אומר כרגע את עמדתי.
שאלה: עמדתך ועמדת הפרקליטות בנושא זה אינן זהות?
תשובה: אני לא מעלה בדעתי לרגע אחד, ולא רואה שום אפשרות שיהודים לא ישבו בחברון, ולא רק שם. אלמלא המתיישבים, לא היינו יושבים היום בגוש-עציון ואפילו לא בשכונות מסוימות של ירושלים.
שאלה: האם אתה מוכן להכריז כאן שהמתנחלים יושבים ביש"ע לא רק מתוקף תפיסה לוחמתית, אלא מפני שזה פשוט שלנו?
תשובה: אני חושב שאמרתי את זה פעמים רבות". (ההדגשה הוספה).
נדמה כי אין כמו תשובה אחרונה זו של ראש הממשלה, כדי להבהיר עד כמה נטולת בסיס היא אותה טענה של המשיבים, בדבר ידיעת המתיישבים בגוש קטיף וצפון השומרון, כי ישיבתם שם היא זמנית. ואם בכל אלה לא די, אוסיף ואפנה לחוזי החכירה שחתם הממונה על הרכוש הנטוש והממשלתי עם המתיישבים, בהם נקבעו תקופות חכירה של 49 שנים מיום אישור העסקה, עם אפשרות להאריך את תקופה החכירה ב-49 שנים נוספות. אם תוסיף לכך את סכומי העתק שהשקיעה המדינה בפיתוח היישובים, שוב אין מנוס מהמסקנה כי העותרים היו רשאים להניח, שאחיזתם ביישובים ברצועת עזה וצפון השומרון – יישובים שנבנו על אדמות מדינה או אדמות פרטיות שנרכשו בכסף מלא – היא מכוח זכות שאינה מוטלת בספק. איני מתעלם מכך שבשלבים מסויימים, כגון בקמפ דיויד בשנת 2000, נדונו גבולות הקבע עם הפלסטינים ועלו שאלות הקשורות ביישובים; אך עובדה היא, שאלו לא הוכרעו.
סיכום ביניים
16. מהאמור עד כה מתחייבות, לטעמי, מסקנות אלו:
א) א) זכותו של העם היהודי לשוב ולהתיישב בארץ-ישראל, שוב אינה נובעת רק מהיותו של חבל ארץ זה ערש לידתו, והמקום בו הוא קיים עצמאות מדינית עד אשר הוגלה מארצו. אותה זכות שואבת את כוחה, משנת 1922 לפחות, גם מההכרה לה זכתה על-ידי משפחת העמים, ובעיקר מעיגונה כנורמה מחייבת במשפט הבינלאומי.
ב) ב) היקפה של אותה זכות להגירה והתיישבות, משתרעת על כל חלקיה של ארץ-ישראל שממערב לירדן.
ג) ג) מאז סיום המנדט הבריטי בארץ ישראל, היתה מדינת ישראל – נציגתו של העם היהודי – לה עמדה הזכות לתבוע ריבונות על שטחיה של ארץ ישראל שממערב לירדן, וממילא גם על השטחים המיועדים לפינוי.
ד) ד) ההתיישבות בשטחים המיועדים לפינוי מעולם לא נועדה להיות "זמנית", באשר אותה "זמניות" לא התחייבה לא מכוח הדין הנוהג, ולא מנקודת ראותם של מנהיגי המדינה לדורותיהם. כפועל יוצא, עומד למתיישבים עקרון ההסתמכות, על יסודו בנו את חייהם בשטחים אלה.
ה) ה) תוצאתם של חוק ההתנתקות והחלטת הממשלה – פינוי יהודים שהתיישבו כדין בגוש קטיף ובצפון השומרון – עומדת בסתירה מוחלטת לעקרונות ולערכים שבמגילת העצמאות, וכמוה כשלילה של זכות יסוד שאין נעלה ממנה, של המתיישבים כפרטים וקהילות, ושל היהודים כעם.
במצב זה אך טבעי שתעלה השאלה, מה דינה של החלטת הממשלה ששוב אינה עומדת בפני עצמה, אלא "נבלעה" בחקיקה של הכנסת. לכאורה, מבטאת חקיקה זו את רצון העם, הואיל ורובם של חברי הכנסת שנבחרו על ידו, תמכו בה. אולם, חוששני שהדברים רחוקים מלהיות כה פשוטים. בכך אעסוק להלן.
17. אפשר ויקשה השואל – האם אין מדינה רשאית להחליט באמצעות ממשלתה הנבחרת, לוותר על חלק משטחים הנתונים לשליטתה או לריבונותה, במיוחד כאשר אותה החלטה עוגנה בחוק של הכנסת, היא הגוף המייצג את רצון הבוחרים. לא אדרש לשאלה אם ממשלה מוסמכת, בנסיבותיו של המקרה הנוכחי, להחליט על ויתור מסוג זה, הואיל וחוששני כי גם אם תאמר שסמכות זו נתונה לה, בחינתם של ההליכים אשר קדמו לקבלת ההחלטה ולחקיקת החוק, מעלה תהיות שמקורן בשילוב שבין סעיף 1א וסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, היינו, אם אותם הליכים הולמים את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. שאלה זו מתחייבת מכך שתוכניתו המדינית של ראש הממשלה, לא זו בלבד שלא נכללה במצע מפלגתו לבחירות האחרונות, אלא שהיא אף עומדת בסתירה למה שהוצג באותו מצע. לפיכך, השאלות בהן אעסוק להלן, הן מה דינה של סיעה פרלמנטארית המצביעה בעד חוק המעגן תכנית מדינית העומדת בניגוד למחויבות שנטלה על עצמה במצעה הפוליטי; ומה דינה של אותה סיעה כאשר היא עושה זאת לאחר שהעניין הובא לבחינה נוספת בפני המפלגה, וזו החליטה, ברוב דעות, להתנגד לתכנית. האם פעולה זו היא כדין? כלום חייבת סיעה פרלמנטארית לפעול על-פי מצע מפלגתה? שאלות אלו נדרשות אף הן להכרעה בגדרן של העתירות שבפנינו.
ייצוג שלא לפי רצון הבוחרים?
רקע עובדתי
18. בבחירות לכנסת השש-עשרה, היא הכנסת המכהנת כיום, שהתקיימו בתאריך כ"ה בשבט תשס"ג (28.1.2003) זכתה מפלגת "הליכוד" ב-38 מנדטים, ובכך הפכה למפלגה בעלת הייצוג הגדול ביותר בכנסת. היתה זו, כזכור, הפעם השנייה ברציפות בה זכתה המפלגה, ואריאל שרון בראשה, במנדט שהביאהּ – על-פי יחסי הכוחות המפלגתיים – אל הנהגת המדינה. זאת, לאחר תקופה בת כשנתיים (בין השנים 2001-1999) בהן אחזה בהגה השלטון מפלגת "העבודה". על חילוקי הדעות הפוליטיים בין המפלגות אין צורך להכביר מלים. עמדותיהן, אשר לכל הפחות בענין עתידה של ההתיישבות היהודית בשטחים, התחדדו ערב הבחירות, היו נהירות לבוחר. לא אטעה אם אומר, כי רובם של מצביעי "הליכוד" היו מודעים לעמדות שהציגה המפלגה לבוחריה, ושבשמן ביקשה את אמונם. אכן, בבחירות לכנסת השש-עשרה נפלה הכרעה בין שתי חלופות רעיוניות.
במצע "הליכוד" לבחירות (כמופיע באתר האינטרנט של התנועה), תחת הכותרת "שלום" – הסדר הקבע", נאמר כך:
"ההסדר יהיה מושתת על העקרונות הבאים: ה. התיישבות: ההתיישבות היא ביטוי מובהק לזכותו הבלתי מעורערת של עם ישראל לארץ ישראל ומהווה נכס חשוב להגנה על האינטרסים החיוניים של מדינת ישראל. הליכוד יפעל להמשך חיזוקה ופיתוחה" (ההדגשה הוספה). אף בחוקתה של מפלגת "הליכוד", תחת הכותרת "מטרות", נקבע כי: "הליכוד הנו תנועה לאומית ליברלית, הדוגלת בקיבוץ גלויות, בשלמות המולדת, בחרות האדם ובצדק חברתי והיא חותרת להשגת מטרות אלה: ב. שמירת זכותו של העם היהודי על ארץ ישראל, כזכות נצחית שאינה ניתנת לערעור, התמדה ביישובם ובפיתוחם של כל חלקי ארץ-ישראל והחלת ריבונות המדינה עליהם".
נוסף על עיגונה המפורש של העמדה התומכת בהתיישבות במצע המפלגה ובחוקתה – ולא בהתיישבות בעלמא מדובר, כי אם בהתיישבות יהודית בשטחי יהודה, שומרון וחבל עזה – הרי שראש הממשלה, כפי שהראיתי לעיל, וכמוהו גם קודמיו בראשות "הליכוד", התבטאו חזור-ושנה ברוח דומה. מנחם בגין, שנכון היה לוותר על הנוכחות הישראלית בחצי האי-סיני, ולפרק את התיישבות שם במסגרת הסכמי השלום עם מצרים, לא ראה כך את פני הדברים בכל הנוגע לשטחי יהודה, שומרון וחבל עזה. לגביהם הציג בגין גישה עקבית. בהביאו בפני הכנסת את תוכנית השלום עם מצרים, ביום י"ח בטבת תשל"ח (28.12.1977) אמר, ולא היו אלה דברים מן השפה ולחוץ: "ישראל עומדת על זכותה ותביעתה לריבונות על יהודה, שומרון וחבל עזה... יש לנו זכות ותביעה לריבונות על שטחים אלה של ארץ-ישראל. זו ארצנו, ובזכות היא שייכת לעם היהודי".
ראש הממשלה שרון היה מבין הבולטים, אם לא הבולט שבמנהיגיה של אותה מפלגה, שלא רק דיבר בזכות ההתיישבות בכל שטחיה של ארץ ישראל, אלא גם פעל רבות, בכל תפקידיו הציבוריים במשך השנים, ליישומו המעשי של עקרון זה. אכן, תמיכה עמוקה ויסודית בהתיישבות ביהודה, שומרון וחבל עזה היתה מעקרונות הבסיס אותם חרתה מפלגת "הליכוד" על דגלה. תפישתה זו שאובה היתה מן הקרקע האידיאולוגית ממנה צמחה המפלגה.
דומה, כי אין לך דרך בה ניתן ליישב עקרונות יסוד אלה, אותם הציג "הליכוד" כמשנתו ואין-בלתה ערב הבחירות לכנסת השש-עשרה, עם חוק ההתנתקות שקיבלה הכנסת הנוכחית, בתמיכתם של רוב חברי "הליכוד", כשנתיים בלבד מן היום בו החלה לכהן. ויודגש: איני מבקש להידרש להשקפה פוליטית זו או אחרת, אשר שופט, באשר הוא שופט, מצווה להרחיקה מעליו בבואו להכריע בשאלות שבמשפט. אולם, לא ראיתי כיצד נוכל לחמוק מן השאלה בדבר היחס – המשפטי – בין עקרונות היסוד שעל בסיסם נבחרו חברי הכנסת מטעם "הליכוד" לתפקידיהם, לבין אושיותיה של תוכנית ההתנתקות אשר בעדה הצביעו. להיבטיה העקרוניים של שאלה זו אתייחס עתה.
טענות הצדדים
19. העותרים סבורים כי הדרך בה אושרה תכנית ההתנתקות אינה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה, באשר אין היא עולה בקנה אחד עם ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. אמת, נכון הדבר, כי תכנית ההתנתקות אושרה בהחלטת ממשלה – ולאחר מכן אף עוגנה בחקיקה. אולם, לשיטתם של העותרים, באלה אין די, מאחר ובחינה מעמיקה של ההליכים אשר קדמו לקבלת החלטת הממשלה והחוק, מלמדת כי תחת הכסות הדמוקרטית שעטו הליכי קבלתן של החלטות אלו, בפועל היו הם בלתי דמוקרטיים. לכך מנו העותרים מספר טעמים: ראשית, החלטות בנושאים מורכבים וחשובים מהסוג נשוא העתירות שבפנינו – כך לגרסת העותרים – ראוי להן כי תתקבלנה בדרך של משאל עם. שנית, מפנים העותרים למצעה של מפלגת "הליכוד", וטוענים כי בהצביעה בעד תכנית ההתנתקות פעלה מפלגה זו בניגוד למצעה המוצהר ולעקרונותיה הפוליטיים היסודיים, ולכן אין לראות בפעולתה כמייצגת נאמנה של רצון הבוחרים. עוד מציינים העותרים את העובדה שראש הממשלה פועל בניגוד לעמדת מפלגתו, כפי שזו באה לידי ביטוי בתוצאות המשאל שנערך בקרב חברי מפלגת "הליכוד", וכן כי פיטר שני שרים אשר הצהירו כי בדעתם להתנגד לתכנית ההתנתקות. בכל אלו, לשיטת העותרים, יש כדי ללמד שההחלטה על תכנית ההתנתקות אינה פרי הליך דמוקרטי, באשר הרוב אשר תמך בהחלטה, אינו אלא רוב מלאכותי ומאולץ, שאין בו כדי לשקף נאמנה את רצונם האמיתי של מרבית הבוחרים.
המשיבים, מצדם, סבורים כי אין כל חובה לחוקק חוק בדרך של משאל עם, או תוך התאמה למצע מפלגתו של ראש הממשלה, ומפנים להלכה שיצאה מלפני בית משפט זה, על-פיה אין ראש הממשלה כבול בקווי היסוד של ממשלתו (בג"צ 5261/04 פוקס נ' ראש ממשלת ישראל, טרם פורסם, להלן: "פרשת פוקס").
טענות אלו מחייבות בחינה בשני מישורים. הראשון, מישור היחסים שבין הבוחרים לסיעה הפרלמנטארית מטעם המפלגה בה בחרו; השני, מישור היחסים שבין המפלגה לסיעה הפרלמנטארית. אדון בנושאים אלו כסדרם.
למהות הקשר בין נציגי המפלגה לבוחריה
20. שיטת המשטר הנוהגת בישראל היא דמוקרטיה פרלמנטארית. היא מבוססת, בין השאר, על התפישה לפיה רעיונות כלכליים, מדיניים וחברתיים שונים מקודמים בידי מפלגות, ואלו האחרונות מתחרות על אמונם של הבוחרים. "מפלגה", כך מורה חוק המפלגות, התשנ"ב-1992, הנה "חבר בני-אדם שהתאגדו כדי לקדם בדרך חוקית מטרות מדיניות או חברתיות ולהביא לייצוגם בכנסת על-ידי נבחרים"; תכליתה של המפלגה בחברה דמוקרטית הנה, אפוא, לאפשר לפרטים בני ובנות החברה, לחבור יחדיו כדי לבטא את רעיונותיהם החברתיים, המדיניים והכלכליים ולפעול למימושם; היא "המכשיר החוקתי, אשר באמצעותו מתגבש הרצון הפוליטי של אזרחי המדינה" (בג"צ 1601/90 שליט נ' פרס, פ"ד מד(3) 353 , 363, להלן: פרשת שליט).
זאת ועוד: המפלגות הפוליטיות הנן כלי רב חשיבות להגשמתן של זכויות יסוד בחברה דמוקרטית; "...הזכות להתמודד בבחירות היא זכות מדינית, אשר בה באים לידי ביטוי רעיון השוויון, חירות הביטוי וחופש ההתאגדות, ומכאן כי זכות זו היא מן הסימנים המובהקים של חברה דמוקרטית" (הנשיא שמגר בע"ב 2,3/84 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה, פ"ד לט(2) 225, 264); הן מאפשרות לבני החברה ליטול חלק בעיצוב דמותה; קיומן מבטיח פלורליזם רעיוני, ומאפשר ניהולו של שיח פוליטי אמיתי לעומת זה ה"מוכתב מלמעלה".
על אודות חופש הפעולה המפלגתי
21. בזכרנו את התכליות אותן משרתות מפלגות בחברה דמוקרטית, נדע כי נקודת המוצא הנורמטיבית חייבת להניח, כנתון יסודי, כי למפלגה חופש פעולה נרחב. אכן, "חיים דמוקרטיים מחייבים... פעולה פוליטית-מפלגתית חופשית כחלק מהותי מהם" (פרשת ולנר, 782); על הסיעה הפרלמנטארית והמפלגה הפוליטית ליהנות מ"חופש חוקתי נרחב" (המשנה לנשיא ברק בפרשת ולנר, עמ' 803); משטרנו הדמוקרטי מכיר בחופש הפעולה והתמרון הרחבים הנתונים לסיעות פרלמנטאריות. לחופש זה שני היבטים. הראשון עניינו בחופש הפעולה הנתון למפלגה ביחסיה עם השלטון. עמד על כך המשנה לנשיא ברק, בציינו כי:
"לסיעה הפרלמנטרית מעמד חוקתי בגדר פעילותה בכנסת... כל מבנה חוקתי צריך להעניק להן מרחב תמרון רחב. רשויות השלטון אינן צריכות להתערב בפעולותיהן. משמעות דבר זה היא כפולה. ראשית, מבחינת הדין החל על תוקף פעולות המפלגה או הסיעה, יש להכיר במיתחם רחב של חופש תמרון. 'אי התערבות' של השלטון - לרבות בית-המשפט - אינה מבוססת על איפוק מהפעלת סמכות ביקורת, אלא על חוקיות ההתנהגות, המבוססת על חופש הפעולה של המפלגות והסיעות המייצגות את רצון העם במדינה הדמוקרטית שלנו... שנית, מבחינת היקף הביקורת השיפוטית, זו צריכה להיות מוגבלת, תוך הכרה כי ייתכן שתהיינה פעולות שהן אסורות (על-פי המשפט הציבורי) אך מצויות מחוץ לביקורת השיפוטית". (פרשת ולנר, עמ' 802-803).
ההיבט השני של חופש הפעולה הנתון למפלגה, עניינו ביחסי המפלגה עם בוחריה, והוא שואב מהתפישות אודות מהות הקשר בין הבוחר לנבחר. כיום, מקובל כי לא ניתן לאפיין את הקשר בין הבוחר לנבחר, ובפרט בשיטה של דמוקרטיה ייצוגית, כקשר של שליחות, במסגרתו ניתן לנבחר מנדט אימפרטיבי (מנדט מחייב באורח מוחלט) לפעולה. קשר מסוג זה מתואר בידי ד"ר ס' נבות כך:
"בייצוג המבוסס על שליחות אימפרטיבית חייבים הנבחרים לכבד בדייקנות את התכנית שנתנו להם הבוחרים. שינויים בתכנית ההצבעה ניתן לעשות רק בתיאום עם הבוחרים. לייצוג האימפרטיבי יש גם תוצאות מעשיות. כך, למשל, הבוחר הוא המשלם לנבחר עבור פעילותו. הפעילות לא נתפסת כ'שליחות מוסרית' או 'אידיאולוגית' אלא כשליחות פונקציונאלית, ועל כן חייבת בשכר. 'מנדט' המבוסס על שליחות ניתן לביטול בכל רגע על-ידי הבוחר... בדרך כלל על-ידי רוב נתון של אזרחים" (ד"ר ס' נבות "חבר הכנסת כנאמן הציבור" משפטים לא(2) 433, 450, להלן: נבות).
אכן, תפישת הייצוג הפוליטי כמקיים קשר של שליחות אינה מקובלת בשיטתנו. הנבחר אינו "שלוחו" של הבוחר. המנדט הניתן בידיו אינו בבחינת הרשאה משפטית ממנה אין הוא מוסמך לחרוג. מקובל לראות – וכך בכל המשטרים הדמוקרטיים המודרניים – את המנדט הניתן בידי הנבחר כ"מנדט חופשי". כלומר, מנדט במסגרתו לנבחר שיקול-דעת באשר לאופן בו ייצג את בוחריו, ואין הוא כפוף לרצונם, מעת שנבחר (נבות, בעמ' 453, וראו י' מרזל המעמד החוקתי של מפלגות פוליטיות, נבו הוצאה לאור, תשס"ה-2004, עמ' 126, (להלן: מרזל)). תפישה זו מציגה מענה לקשיים הפראקטיים והתיאורטיים הנובעים מתפישת הבחירה כמקיימת קשר של שליחות, בהם, בין השאר, הצורך בגמישות שיקול-דעתו של הנבחר וחוסר המעשיות שבפניות חוזרות ונשנות לבוחרים בעניינים שונים. היטיב להביע זאת י' מרזל:
"... נקודת מבט זו של 'כפיפות' הנציג לבוחר נתקלת בשני קשיים עיקריים: מן הבחינה הפרקטית, אין הנציג יכול לכבול מראש את שיקול-דעתו (שכן השלטון אמור להתמודד עם קשיים חדשים מדי יום), ואין הוא יכול לחזור לבוחר בכל עניין ועניין (מה גם שלא ברור כיצד יזהו את הבוחר במנגנון של הצבעה חשאית). כמו כן ככל ששלטון מבוסס על יצירת קואליציות הרי שנדרשת גמישות בשיקול-הדעת של הנציג על מנת שיוכל להגיע לפשרות ולקונסנסוס עם קבוצות אחרות. היות שהחברה שסועה (ברמה כזו או אחרת), הנציג צריך להיות בעל יכולת לצמצם את השסעים על מנת להגיע להכרעה, או למעשה, לסטות מן השיוך של השסע שבחר בו. מכאן ברור ש'מנדט אימפרטיבי' טהור, כלומר כפיפות מלאה של הנציג לבוחר, איננו מעשי" (מרזל, עמ' 127).
יחד עם זאת, "ככל עקרונות, דוקטרינות וכללים אחרים במשפט" – דברי חברי, השופט מ' חשין, ברע"פ 5877/99 פלונית נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) – אף חופש הפעולה הפרלמנטארי אינו בלתי מוגבל. מנדט "חופשי" אין משמעו מנדט "מוחלט". סמכות בלתי מוגבלת – יהיו מאפייניה אשר יהיו – זרה היא על-פי טבעה לשיטתנו המשפטית. אכן, איננו מכירים בשיקול-דעת בלתי מוגבל, שהרי "אבסולוטיזם – נאור ככל שיהיה – הנו אויב החופש" (פרשת קנדל, 528); איננו מכירים בזכויות "מוחלטות", שהרי "זכויות האדם אינן זכויותיו על אי בודד... הן זכויותיו כחלק מחברה" (בג"צ 7015/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל, פ"ד נו(6) 352, 365); כך גם איננו מכירים בחופש פעולה פרלמנטרי "מוחלט" (וראו גם פרשת ולנר, בעמ' 803).
מעמדה החוקתי של המפלגה וחובת הנאמנות
22. כאמור, חופש הפעולה הפרלמנטארי אינו בלתי מוגבל. בשורה של פסקי דין שיצאו מלפני בית משפט זה, הוטעם כי המפלגה הפוליטית והסיעה הפרלמנטארית הנן "יחידות חוקתיות" (פרשת שליט, בעמ' 364) וכי מפלגה פוליטית, המשתתפת בבחירות לכנסת, ממלאת תפקיד חוקתי (שם); מעמדה החוקתי של הסיעה הפרלמנטרית – ממנו נובע, בין היתר, מרחב התמרון הרחב הנתון לה – הוא שטר וחובה בצדו. נובעת ממנו החובה לפעול בנאמנות. עמד על כך השופט ברק:
"... סיעה בכנסת היא יחידה קונסטיטוציונית. מפלגה פוליטית, המשתתפת בבחירות לכנסת, ממלאת תפקיד חוקתי. לסיעה ולחבר הכנסת יש תפקיד ציבורי על-פי דין. אין הם אך גופים מהמשפט הציבורי. סיעה פרלמנטרית או חבר-כנסת, החותמים על הסכם פוליטי, אינם פועלים לעצמם. הם משמשים נאמנים של הציבור..." (שם,שם).
והוסיף על כך השופט חשין: "נבחר הציבור הנו שליח הציבור, וכאותו שליח ציבור האומר להיות פה לקהל ומציג עצמו כעני ממעש, נרעש ונפחד, כן הוא נבחר הציבור: משלו אין לו ולא כלום וכל אשר ברשותו ובהחזקתו - משל הקהל והקהילה הוא. הגינות, יושר לבב וטוהר המידות הינם סימני היכר מובהקים שניתן בנבחר ציבור ראוי לשמו, ותכונות נפש אלו הן עמוד האש ועמוד הענן שיוליכו את נבחר הציבור הדרך. רק כך יוכל פרנס לנהג כראוי קהילה שבחרה בו לנהגה, ורק כך יזכה נבחר הציבור באמון הקהל. וכולנו ידענו כי באין אמון של הקהילה במנהיגיה, ייפרע עם ותאבד ממלכה. וככל שנעלה במעלה המנהיגות כן נתבע ממנהיגי הקהילה ביתר כי יקרנו יושר ואמת" (בג"צ 103/96 כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4) 309, 326).
מחובת הנאמנות נגזרות חובות נוספות:
"מחובת נאמנות זו שאיש הציבור נושא בה נגזרות חובות מספר, כגון החובה להימנע מניגוד עניינים... או החובה לפעול מתוך אתיקה ציבורית... מחובת הנאמנות נגזרת גם חובת הגילוי... למעלה מזאת: סיעה פרלמנטרית או חבר-כנסת בודד, המבצעים תפקידים ציבוריים בעלי אופי חוקתי, חבים בחובת ההגינות, אף חובה זו נגזרת מהאופי הציבורי של פעולתם" (פרשת שליט, עמ' 365).
ראו גם דברי השופט י' טירקל בבג"צ 5319/97 קוגן ואח' נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד נא(5) 67, 96. האם חובת הנאמנות, על החובות הנגזרות ממנה, מחייבות כי נבחרי ציבור יפעלו על-פי הבטחותיהם לבוחר? האם חובת הנאמנות כובלת נבחרים במצעם ובעקרונות היסוד אותם נטלו על עצמם להגשים? כדי להשיב על שאלות אלו, שומה עלינו לבחון מיהו אותו "ציבור" כלפיו חב הנבחר חובת נאמנות. האם חבר-כנסת מטעם מפלגה פלונית, חייב בחובת אמון כלפי מפלגתו ובוחריו לבדם או שמא חב הוא בחובת אמון כללית יותר? שאלה זו שנויה במחלוקת. לגישתו של השופט חשין – ככל שמדובר בנבחרי מפלגה – הרי שחובת האמון בה הם חבים עניינה ביחסיהם עם בוחריהם, ולא עם כלל הציבור:
"... לעניינו של 'הסכם פוליטי' בתורת שכזה... אין החותמים עליו משמשים נאמנים ושליחים של הציבור כולו אלא אך ורק נאמנים ושליחים של מפלגתם ושל ציבור בוחריהם. אלה שלחום למקום ששלחום, להם חייבים הם הסבר ותירוץ, בידיהם נשפטים הם יום-יום, לפניהם עתידים הם ליתן דין וחשבון, וביום פקודה לפניהם יתייצבו ולהם יסבירו מה עשו ומה לא עשו: מדוע ולמה וכיצד... השאלה אם יקיים צד ל'הסכם פוליטי' את 'התחייבויותיו' על-פי אותו הסכם או אם לא יקיים, שאלה זו תיבחן בין מנהיגי המפלגה לבין חבריה: ראשונים שואבים כוחם מאחרונים, ולאחרונים חייבים ראשונים את נאמנותם - להם ולא לאחרים זולתם" (פרשת ולנר, בעמ' 829).
בגישה דומה החזיק השופט ד' לוין, שציין כי:
"... חבר-כנסת זוכה למעמדו מכוח האמון שנתן בו ציבור של בוחרים, כאשר ראה בו את מי שמייצג נאמנה את רחשי לבו ואת השקפותיו - אם מבחינת דרכו המדינית ואם משום השקפותיו בענייני חברה וכלכלה וגישתו לעניינים שבאמונה וברוח. משנבחר על-ידי ציבור מסוים זה, אך טבעי הוא שיראה עצמו חב חובת נאמנות לבוחריו..." (בג"צ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 404, 426).
לעומת זאת, לגישתו של המשנה לנשיא ברק, הציבור כלפיו חייבים נבחרי מפלגה בחובת נאמנות אינו מצטמצם לציבור בוחרי המפלגה. חברי הכנסת חבים בחובת אמון כללית, המופנית כלפי הציבור בכללותו:
"סיעה בכנסת... היא גוף ציבורי מעולם המשפט הציבורי. אין היא זהה למפלגה. היא יחידה חוקתית עצמאית לפני עצמה. חבר הכנסת, המרכיב את הסיעה, אינו 'נציג' של המפלגה. הוא אורגן של המדינה. הוא התחייב ... 'לשמור אמונים למדינת ישראל ולמלא באמונה את שליחותי בכנסת' (סעיף 14 לחוק יסוד: הכנסת). הוא אינו מתחייב לשמור אמונים למפלגתו ולמלא באמון את שליחותה בכנסת. כל חבר-כנסת הוא 'נציג' של העם כולו. עליו לפעול כנאמן הציבור ... על חבר הכנסת כיחיד, ועל סיעה בכנסת כגוף, מוטלות חובות אמון של המשפט הציבורי" (פרשת ולנר, עמ' 806-807).
23. באשר לי, אני סבור כי לא ניתן לאפיין את חובת האמון בה חייב חבר הכנסת כחובת אמון ציבורית "טהורה"; בה במידה, לא ניתן לאפיינה כחובת אמון מפלגתית "טהורה". לשיטתי, חבר הכנסת חייב בזו גם בזו. ניתן לומר, שחובת האמון בה חייב חבר הכנסת היא חובת אמון דואלית. היא נושאת פניה לציבור בוחריו ומפלגתו של חבר הכנסת, מן העבר האחד, ולציבור בכללותו, מן העבר השני. לכן, מקובלת עלי גישתו של הנשיא ברק, כפי שהוצגה בפרשת ולנר, כי במסגרת התחייבותו של חבר הכנסת לשמור אמונים למדינת ישראל ולמלא באמונה את שליחותו בכנסת, כמצוות סעיף 14 לחוק יסוד: הכנסת, חב הוא בחובת אמון ציבורית. יחד עם זאת, אין בידי להסכים לקביעה הגורפת, על-פיה חבר הכנסת, בתורת שכזה, אינו "נציג" של מפלגתו. חבר הכנסת אינו נבחר לתפקידו באורח עצמאי. הוא נבחר במסגרת מפלגה. עובדה זו אינה חסרת משמעות. מטרתה של ההתאגדות המפלגתית, כאמור לעיל, היא להביא לקידומן של מטרות מדיניות וחברתיות על דרך ייצוגן בבית הנבחרים. השגת מטרה זו אינה אפשרית בשיטה שאינה מכירה בחובות נבחרים כלפי מפלגתם. הולמים לעניין זה דברי הנשיא שמגר:
"לפי השיטה הנוהגת אצלנו, חבר הכנסת נבחר במסגרת רשימה המתחרה בבחירות. האזרח המצביע נותן קולו לרשימה ולא לחבר הכנסת הבודד. דיני הבחירות שלנו אינם מבטאים מגמה להעניק לחבר הכנסת שנבחר מעמד פוליטי-פרלמנטרי מנותק מסיעתו. לאור שיטת הבחירות, נוצרת ההנחה הסבירה כי אלמלא הכללתו של חבר הכנסת ברשימה פלונית לא היה נבחר. אין בשיטת הבחירות שלנו משום הבעת אמון אישית במועמד פלוני (פרט אולי במי שעומד בראש הרשימה)" (בג"צ 4031/94 ארגון "בצדק" נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד מח(5) 1, 23).
הנה כי כן, חבר הכנסת חב בחובת אמון כפולה. הוא חב בחובת אמון "ציבורית", הנובעת מהיותו נושאו של תפקיד ציבורי. בה בעת, הוא חב בחובת אמון כלפי בוחריו, הנובעת מהעובדה שביסוד בחירתו – במסגרת רשימה מפלגתית – גלומה הציפייה הלגיטימית של בוחריו כי יעשה כמיטבו לקידום הרעיונות וקווי היסוד הפוליטיים אותם חרתה מפלגתו על דגלה והתחייבה לפעול לקידומם. מה טיבו של האיזון הנדרש בין חובות אלו? כלום חייב נציג מפלגה לפעול מתוך חובת אמון מפלגתית גם מקום שסבור הוא כי אין הדבר עולה בקנה אחד עם חובת האמון בה הוא חב כלפי הציבור? לשון אחר, כי טובת הציבור מחייבת זניחת עמדתה הערכית של המפלגה?
סבורני, כי משעה שהכרנו בחובת האמון הכפולה בה חב חבר הכנסת, כי אז המסקנה היא שהאופן בו עליו לפעול, תחילתו וסופו באיזון בין חובתו "הציבורית" לחובתו "הייצוגית". מטבע הדברים, איזון זה הוא דינמי. דינו להשתנות מעת לעת, על-פי הנסיבות, צרכי השעה והאופן בו מפורש הדיבור "טובת הציבור" – מושג רב-משמעי שלעצמו – בכל נקודת זמן. נוסף על כך, במסגרת איזון זה יש להביא בחשבון את מידת הסטייה מכל אחת מחובות האמון העשויה להיות כרוכה בכל פעולה של חבר הכנסת, ואת המשמעות הנודעת לסטייה זו, בנסיבות העניין. ברי הרי, שסטייה קלה מהחובה כלפי הבוחרים, הכורכת בתוכה פגיעה חמורה בטובת הציבור, אינה מחייבת שמירת אמונים לעקרונות היסוד המפלגתיים.
דעתי היא, כי האיזון בענייננו נוטה באורח ברור לכיוון חובת האמון כלפי הבוחרים. כפי שיובהר בהמשך, התכלית העומדת בבסיס החקיקה בדבר תכנית ההתנתקות אינה אלא תכלית ספקולטיבית. מידת נחיצותה של תכנית זו מוטלת בספק, ותרומתה מוטלת בספק גדול אף יותר. זאת, בעוד מן העבר השני, תמיכה בתכנית מהווה סטייה בוטה מעקרונות היסוד ועמדותיה הערכיות והאידיאולוגיות של המפלגה. במצב דברים זה – כך על דרך הכלל – יש להעדיף את חובת הנאמנות כלפי הבוחרים.
אעיר עוד זאת: בהפרידי בין הדיבור "חובת נאמנות כלפי הבוחרים" לבין "חובת הנאמנות כלפי הציבור" גלומה הנחה כאילו נפרדות הן השתיים, ואולי אף זרות הן זו לזו, ולא היא. חובת אמון כלפי הבוחרים נותנת ביטוי לחובה האמון הציבורית הכללית, באשר היעדר נאמנות כלפי בוחרים עלולה לפגוע, בסופם של דברים, אף בחובת הנאמנות כלפי הציבור כולו. חובת הנאמנות כלפי הבוחר אינה אלא ביטוי לציפייתו הלגיטימית של זה האחרון – ותהא המפלגה לה נתן את קולו אשר תהא – להשפיע על סדר היום הפוליטי ולעצב את דמותו, באמצעות נציגיו. ציפייה זו משותפת היא לכל אזרח ואזרח, והיא העומדת בבסיסו של המשטר הדמוקרטי-ייצוגי. במובן זה, ייצוג שאינו לפי רצון הבוחרים, חותר תחת עקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית – ובראשם עיקרון הייצוגיות (השוו בג"צ 142/89 תנועת לאו"ר נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד מד(3) 529, 553). הנה כי כן, אף טובת הציבור וחובת הנאמנות כלפיו מחייבת, ככלל, נאמנות כלפי הבוחרים.
חובת אמון ביחסים שבין מפלגה לסיעה פרלמנטרית
24. חובת האמון הכללית בה חבה מפלגה כלפי בוחריה חלה, בבחינת קל וחומר, ביחסים שבין המפלגה לסיעה הפרלמנטרית הפועלת מטעמה. כאמור, הקשר שבין מפלגה לבוחריה אינו קשר של שליחות. אני סבור, כי כך הוא גם באשר לקשר בין מפלגה לסיעה פרלמנטארית. ואולם, אין משתמע מדברים אלה כלל ועיקר, כי חבר הסיעה אינו קשור במפלגתו וכי הוא פטור מחובתו ליתן ביטוי לעמדותיה, עמדות אותן נטל על עצמו לקדם, במסגרת פעילותו כנציגה. אכן, ההנחה כי חבר הסיעה יפעל לקידומם ויישומם של העקרונות אותם חרתה על דגלה עת תרה אחר אמון הבוחר, הנה הנחה טבעית, כמו מובנת מאליה, הנובעת ממהותו של המשטר הדמוקרטי.
סיעה פרלמנטרית הנה "זרועה המבצעת" של המפלגה; היא המכשיר באמצעותו מיוצגות עמדותיה של המפלגה בבית הנבחרים; למפלגה ציפייה לגיטימית – ואולי אף יותר מכך – כי נציגיה ישמרו אמונים לעמדותיה. יכול וציפייה זו תמצא ביטויה בחוקת המפלגה. כך למשל, תקנון מפלגת "הליכוד" קובע כי: "הסיעה תייצג את התנועה בכנסת ברוח עקרונותיה של התנועה, ובהתחשב בהחלטות מוסדותיה המוסמכים, ותפעל בכל עניין הקשור לפעולתה ולסמכויותיה של הכנסת" (סעיף 138(ד) לתקנון מפלגת "הליכוד"). בהינתן אלו, ברי כי חובת האמון שחבה סיעה פרלמנטארית כלפי מפלגתה, הנה קונקרטית וממשית. הגשמת מטרותיה של המפלגה והבעת נאמנות לעמדותיה, מבטאות אף את העיקרון בדבר דמוקרטיה פנים-מפלגתית.
ועוד – מציאות החיים הפוליטית מלמדת כי לחבר הכנסת אין חירות הצבעה מוחלטת; אין הוא כפוף אך לצו מצפונו. כך למשל, חלק מקובל ממרקם החיים הפרלמנטאריים הנו הפראקטיקה המכונה "משמעת סיעתית", וכולנו אף נדע טיבה של "משמעת קואליציונית" מהו. כבפרשת ולנר, כך אף בענייננו שלנו, אין צורך מלפנינו להכריע בתוקפן המשפטי של פרקטיקות אלו, ואולם זאת נדע – רבות מן ההחלטות החשובות בתולדותיה של הכנסת התקבלו בדרך זו. משמע, האפשרות כי חבר-כנסת יידרש בידי מפלגתו (או סיעתו) להצביע על-פי עמדת המפלגה, אף אם עמדתו הפרטית שונה או שבראייתו חובתו כלפי בוחריו מחייבת כי לא יעשה כן, אינה זרה לחיי השגרה הפרלמנטריים שלנו.
חובת אמון כלפי בוחרים ומצע מפלגתי
25. כאמור לעיל, מפלגת "הליכוד" והעומד בראשה ביטאו – מהלך שנים רבות ועד לאחרונה – עמדות מדיניות מסוימות. עמדות אלו עודן מעוגנות במצע המפלגה. הן מהוות, בלשונו של השופט חשין, "אידיאולוגיה-של-עיקר" (פרשת ולנר, בעמ' 820), שהרי אין חולק כי עניינים מדיניים הנם מהחשובים והמרכזיים עליהם נותנים בוחרים את הדעת, בבואם להחליט אם לתת את קולם למפלגה פלונית או אלמונית; ולא בכדי מדגישות מרבית המפלגות במצעיהן ובמערכות הבחירות את עמדתן בנושאים אלו.
מובן הוא, כי מצע אינו חוזה משפטי מחייב בשיטה בה הצבעה אינה נחזית כמכוננת קשר של שליחות אימפרטיבית. יחד עם זאת, מצע הנו כלי רב-חשיבות, באמצעותו מבטאת מפלגה את מטרותיה ושאיפותיה; הוא נותן ביטוי להשקפת עולמה הפוליטית, המדינית, הכלכלית והחברתית; הוא כולל הצהרות אודות כוונות ועמדות המפלגה בעניינים שונים העומדים על סדר היום הציבורי, ובכללן הצהרות המנוסחות על דרך ההתחייבות; הוא "מכשיר לגיטימי לאסוף בוחרים אל מחנה אחד" (פרשת ולנר, בעמ' 822). הוא מחויבות אותה נוטלת על עצמה מפלגה בבקשה את אמונם של הבוחרים (שם). ויודגש: בדברי ב"מצע" אין כוונתי מצטמצמת אך למסמך המצע הכתוב. ב"מצע" כוונתי למצע במובנו הרחב – הוא התשתית הערכית הניצבת ביסודה של הפעילות המפלגתית כמו גם עקרונות היסוד אותם התחייבה המפלגה לקדם.
לפיכך, אך ברור הוא, כי על דרך העיקרון – ככל שדברים אמורים במישור הציבורי – יש לצפות כי חבר הכנסת והסיעה הפרלמנטארית יפעלו כמיטבם על-פי מצעם הפוליטי. ציפייה זו מתחייבת מהרעיונות היסודיים הגלומים בבסיסו של ממשל הפועל בשיטה מפלגתית; היא נובעת מתכליתה של המפלגה הפוליטית בדמוקרטיה פרלמנטארית. אכן, "הבחירה אינה מסיימת את הקשר בין הציבור לנבחריו" (פרשת שליט, עמ' 360). על נבחרי ציבור לעשות כמיטב יכולתם לעמוד בציפיות בוחריהם, ולהצדיק, במלאכתם היומיומית, את האמון שניתן בהם. כאמור, ציפייה זו אך מתחדדת נוכח שיטת הבחירות הנוהגת אצלנו, על-פיה חבר הכנסת נבחר במסגרת רשימת מועמדים, ולא מכוח אמון אישי, וכן, כמצוין, נוכח חובת האמון בה חייב חבר הכנסת כלפי מפלגתו ובוחריו.
כל זאת, כאמור, במישור הציבורי, אך בכך לא סגי. כמצוין, השליחות האימפרטיבית אינה נוהגת עמנו, אך אין משמעות הדבר כי מידת עמידתם של נבחרי ציבור במחויבויות פוליטיות אותן נטלו על עצמם, פטורה מבחינה וביקורת. ראשונה היא, כמובן, הביקורת הציבורית, ובמובן זה יום דינן של מפלגות הוא יום הבחירות (דברי המשנה לנשיא ברק, בפרשת ולנר, בעמ' 803). שנית, מקובל כי מחויבויות פוליטיות שנוטלים על עצמם נבחרי ציבור, עשויות להיבחן אף הן בידי בית-משפט זה. כך הוא, למשל, ביחס להסכמים פוליטיים, ונדמה שפיתוחה של ההלכה בעניין הסכמים פוליטיים, עשוי להיות לנו לעזר בעניין זה.
אכן, רב הוא הדמיון בין הסכם פוליטי ומצע פוליטי: זה כמו זה כוללים התחייבויות שעניינן אופן הפעלתן של סמכויות שלטון (ראו א' רובינשטיין, ב' מדינה המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל, מהדורה חמישית, עמ' 613, וכן נבות, עמ' 469-468). ההסכם הפוליטי נועד, תכופות, לשמש מכשיר להגשמת מצעה של המפלגה; ההתחייבויות הקבועות בשניהם נושאות אופי כללי, שהרי אף מצע מפלגתי נכתב, על-פי טבעו "במשיכת מכחול רחבת-היקף, בערך ובקירוב בניגוד גמור ל'הסכם משפטי'" (פרשת ולנר, עמ' 825). על הקרבה בין המצע הפוליטי להסכם הפוליטי עמד, בהקשר שונה, השופט חשין:
"היעלה על הדעת כי יינתן לה למפלגה - על-פי חוק - להבטיח לבוחריה כך וכך, אך להגשים מטרותיה נאסור עליה? ואנו נעמוד ונשאל: ומה ההבדל בין מצע לבין הגשמתו של מצע? הגשמתו של מצע הוא המצע, והרי ידענו כי אין מצע בלא הגשמתו... אכן, כל הבדלים והבחנות בין מצע לבין הסכם קואליציוני נדמו בעיניי להבדלים ולהבחנות שוליים וטפלים... אכן, הסכם קואליציוני אינו אלא המשכו של מצע, הוצאתו לפועל של מצע. ואם המצע מותר הוא - כן יהי, על דרך העיקרון, דינו של ההסכם הקואליציוני" (פרשת ולנר, עמ' 821).
26. משעמדנו על הדמיון והקרבה בין הסכם פוליטי למצע פוליטי, נוכל לפנות לבחינת החובה לקיים הסכם פוליטי. בחינה זו תסייע בידינו להתוות את גבולות חובתם של נבחרי ציבור, לנהוג על-פי מחויבות פוליטית שנטלו על עצמם. הקיימת, אם כן, חובה לקיים הסכם פוליטי? כותב השופט ברק:
"ההגינות השלטונית - הנגזרת ממעמד האמון של איש הציבור - מטילה חובה לקיים הסכם פוליטי... נראה לי, כי בהסכם הפוליטי, יכולת ההשתחררות קיימת בכל עת שההגינות השלטונית מצדיקה זאת. על-כן, אם סביר הוא, בנסיבות העניין, שלא לקיים את ההסכם הפוליטי, רשאי הצד להשתחרר ממנו. אכן, כשם שעקרון הסבירות עומד ביסוד עצם החובה לכבד את ההסכם הפוליטי, הרי עקרון הסבירות הוא העומד גם ביסוד יכולת ההשתחררות של צד שלטוני מההסכם. גישה זו, לא רק שמתבקשת היא מהבסיס העיוני העומד ביסוד ההסכם הפוליטי, אלא שראויה היא לגופה. היא מבליטה את אופיו 'הציבורי' של ההסכם הפוליטי, והיא מעניקה לו את הגמישות לו הוא זקוק" (בג"צ 1635/90 ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, פ"ד מה(1) 749 , 844-845).
ובפרשה אחרת, מוקדמת יותר:
"... איש ציבור אינו רשאי לומר: 'הסכמתי, אז מה'? לאיש ציבור זה משיב המשפט הציבורי: 'ההגינות והסבירות הציבוריים מחייבים, כי אם הסכמת, עליך לכבד הסכמתך, אלא אם כן בידך נימוקים טובים שלא לקיימה'... עניין לנו בהסכמים רבים ומגוונים, המקיפים מיגזרים שונים (פוליטיים, חברתיים, כלכליים) של חיי הציבור. הסכמים אלה - כך אנו מניחים - נעשים במלוא הרצינות, מתוך גמירת דעת שינהגו על-פיהם. ראוי הוא שלא להותיר חוזים אלה מחוץ להסדר המשפטי של הדין ומחוץ לפיקוח השיפוטי של בית-המשפט. הפיכתו של ההסכם הציבורי ללא שפיט, סופו התנכרות הצדדים להסכם ולהסכמתם, והתנכרות זו סופה שהיא פוגעת באמון הציבור במערכות השלטון. תוצאה זו יש למנוע" (בג"צ 669/86 רובין נ' ברגר, פ"ד מא(1) 73, 78).
האם ניתן לומר, אפוא, על דרך ההיקש, כי אין תוקף לפעולותיה של מפלגה החוזרת בה מהתחייבויות שנטלה על עצמה כלפי בוחריה ערב בחירות, מקום שהפרה זו אינה סבירה בנסיבות העניין? האם ניתן לומר שאף קביעה כי התחייבות שבמצע פוליטי אינה שפיטה סופה לפגוע באמון הציבור במערכות השלטון?
27. שאלה זו נכבדה היא. כשלעצמי, נוטה אני להשיב עליה בחיוב. אכן, ניתן להעלות על הדעת מצבים בהם סטייה ממצע פוליטי ועקרונות-יסוד של מפלגה תהא כה גסה וקשה, עד כי לא יהיה מנוס מלקבוע כי היא בלתי סבירה. אך מובן הוא, כי טענה מסוג זה אינה טענה שבית משפט זה יידרש לה מעשה של שגרה. על הטוען לכך להראות כי הפרת המצע נוגעת במחויבות מרכזית אותה נטלה המפלגה על עצמה; עליו להראות כי הסטייה ממחויבות זו כמוה כעיוות מהותי של רצון הבוחרים, עד כי אין לראות בה תוצאה טבעית של הליך דמוקרטי. מטבע הדברים, יהיו מצבים אלה נדירים מכל נדירים. סבורני, שהמקרה הנוכחי הוא אחד מהם.
"העיקרון הדמוקרטי" , לימדנו השופט חשין, "מחלחל בכל שיטת המשפט בישראל, ומצרף הוא עצמו לצופן הגנטי של כל הנורמות המחייבות במשפט ישראל". "בכל עניין ועניין", הוסיף, "שומה עלינו לדון בכוחו של העיקרון הדמוקרטי, ולהכריע אם גובר הוא על עקרונות ואינטרסים אחרים המתחרים בו, או אם נסוג הוא מפניהם ולו נסיגה חלקית" (בג"צ 7351/95 נבואני נ' השר לעניני דתות, פ"ד נ(4), 89 , 121). כשדבריו המאלפים של חברי ניצבים לנגד עיני, ניגשתי לבחון את התמונה הכללית המתקבלת מרצף המהלכים שננקטו בדרך לקבלתם של החלטת הממשלה וחוק ההתנתקות, ולהשקפתי תמונה זו צריכה לעורר דאגה, אם לא למעלה מכך, בלבו של כל מי שחרד לאופיו הדמוקרטי-ייצוגי של המשטר בישראל, ללא זיקה להשקפת עולמו הפוליטית.
כאמור, בפני הבוחרים לכנסת השש-עשרה עמדו שני מצעים מרכזיים, שבסוגיה המדינית הציגו השקפות עולם מנוגדות. באחד מהם הצהירה מפלגת "הליכוד", כי "ההתיישבות היא ביטוי מובהק לזכותו הבלתי מעורערת של עם ישראל לארץ ישראל", והבטיחה כי "הליכוד" יוסיף לפעול להמשך חיזוקה ופיתוחה של ההתיישבות.
מנגד, ניצב מצעה של מפלגת "העבודה", שהטיף להיפרדות מהפלסטינאים, יציאה מעזה, יציאה מחברון, פינוי התנחלויות, ובניית גדר ההפרדה. מפלגת "העבודה" גם הצהירה כי תנהל משא ומתן עם הפלסטינאים כאילו אין טרור, ולעניין זה הוסיף מי שהיה מועמדה לראשות הממשלה, חבר הכנסת עמרם מצנע, כך: "אם המשא ומתן לא ישא פרי, אנו נבצע את ההיפרדות באופן חד-צדדי" )http://www.knesset.gov.il/elections16/heb/lists/plat-18.htm(.
לא יהא זה מופרז להניח, שתושביהם של היישובים בשטחים המיועדים לפינוי, ונדמה גם רבים אחרים שעל-פי השקפת עולמם ביקשו להוסיף ולהבטיח את שליטתה של ישראל באותם מקומות, מיהרו לתת את קולם למפלגת "הליכוד", מתוך אמונה כי זו תפעל ברוח מצעה, וברוח העקרונות עליהם הצהירו ראשיה השכם והערב. והנה, לא חלף זמן רב, עד שראש הממשלה וחלק מחברי סיעתו, פנו עורף לאותו מצע ואימצו להם קו מדיני, שונה בתכלית מזה שהבטיחו, קו שהוא למעשה בן-דמותו, אם לא לומר זהה לחלוטין למצעה של מפלגה אשר הציגה עמדה מדינית הפוכה. עקב כך, נקלעו העותרים למצב בלתי סביר, אם לא לומר מקומם, כאשר נוכחו עתה לדעת, כי בהצבעתם למפלגה אחת הם הביאו למעשה ליישום מצעה של מפלגה אחרת, וכתוצאה מכך גרמו במו ידיהם לפינויים-שלהם מבתיהם ולהרס יישוביהם. והרי את התוצאה הזו בדיוק ביקשו העותרים למנוע על-ידי הצבעתם למפלגת "הליכוד"!
להשקפתי, זוהי תוצאה קשה ובלתי סבירה באשר כרוך בה עיוות רצונו של הבוחר, ועל כן לא די כי נתריע מפניה, ואנו מצווים לקום ולעשות מעשה כדי למנוע אותה. ואם יהא מי שיאמר, כי יש להותיר עניין זה לבוחרים שזכותם לבוא חשבון עם מפלגה שלא פעלה ברוח מצעה, בעת שייקראו בשנית לקלפיות, נדמה כי אמירה זו תהיה בבחינת לעג לרש, שהרי יישומו של חוק ההתנתקות כבר עתה, יצור מצב בלתי הפיך, שהבחירות המתוכננות להיערך רק בשלהי שנת 2006, לא יהיה בכוחן למנוע אותו, שלא לדבר על השבת הגלגל לאחור. יתרה מכך, אי-התערבותו של בית-המשפט תהווה מסר לכל מפלגה, בין אם נבחרה לשלטון ובין אם תיבחר בעתיד, כי אין מתום בחריגה כה בוטה ממצעה ומהעקרונות אותם הבטיחה באוזניהם של בוחריה ליישם.
ההתנתקות והזכות לקנין
מעמדה הנורמטיבי של זכות הקנין במשפט הישראלי
28. בשורה של הלכות שיצאו מבית משפט זה עוד בטרם היות חוקי היסוד, הוכרה הזכות לקנין כזכות יסוד בשיטתנו המשפטית (ע"א 377/79 פייצר נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, פ"ד לה(3) 645, 656; בג"צ 67/79 שמואלזון נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(1) 281, 285; בג"צ 307/82 לוביאניקר נ' שר האוצר, פ"ד לז(2) 141, 147). יחד עם זאת, בעקבות חקיקת חוקי היסוד, חל שינוי מהותי במעמדה המשפטי של זכות הקנין במשפט הישראלי. סעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מורה כי "אין פוגעים בקנינו של אדם". מקובל, אפוא, לראות בחוק היסוד ככזה שהעלה את זכות הקנין במדרגות הפירמידה של הנורמות המשפטיות, והציב אותה בפסגה: הוא עשה אותה, לא רק זכות יסוד, אלא גם זכות חוקתית (בג"צ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 625, עמ' 698, להלן: פרשת קרסיק).
אך מובן הוא, כי זכותו של אדם לקנין אינה זכות מוחלטת. סעיף 3 לחוק היסוד אינו עומד בבדידות נורמטיבית. ככל הזכויות, אף הזכות לקנין היא זכות יחסית. היא חשופה לפגיעה מקום שנדרש לקדם מטרות ראויות אחרות, והכל כהוראת סעיף 8 לחוק היסוד. הוראה זו אוסרת לפגוע בזכות לקנין אלא בחוק, ההולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש.
להיותה של זכות הקנין זכות יסוד חוקתית חשיבות כפולה: ראשית, חוק היסוד נותן בידי בית-המשפט את הסמכות לקבוע בטלותם של דברי חקיקה חדשים, ככל שאינם מתיישבים עם הוראות חוקי היסוד (פרשת בנק המזרחי; פרשת לשכת מנהלי השקעות; בג"צ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241, להלן: פרשת צמח). שנית, מעמדה החוקתי של הזכות לקנין מחייבנו לפרש חיקוקים שיצאו תחת יד המחוקק עוד בטרם היות חוק היסוד, באופן שיהלום את המציאות הנורמטיבית החדשה שנוצרה עם קבלתו (ראו דברי השופט י' טירקל בע"א 3901/96 הוועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה נ' הורוויץ, פ"ד נו(4) 913, 922), ובלשונו של המשנה לנשיא ברק:
"מהן ההשלכות הפרשניות של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו על פרשנותו של הדין הישן? נראה לי כי ניתן להצביע - בלי למצות את היקף ההשפעה - על שתי השלכות חשובות של חוק היסוד: ראשית, בקביעת התכלית החקיקתית המונחת ביסוד דבר חקיקה (ישן) יש ליתן משקל חדש ומוגבר לזכויות היסוד הקבועות בחוק היסוד. שנית, בהפעלת שיקול-דעת שלטוני, המעוגן בדין הישן, יש לתת משקל חדש ומוגבר לאופי החוקתי של זכויות האדם המעוגנות בחוק היסוד. שתי השלכות אלה קשורות ושזורות זו בזו. הן שני צדדיו של הרעיון הבא: עם חקיקתם של חוקי היסוד בדבר זכויות האדם הותוו יחסי גומלין חדשים בין הפרט לבין הפרטים האחרים, ובין הפרט לבין הכלל. נוצר איזון חדש בין הפרט לבין השלטון" (בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 355, 412).
והוסיף השופט חשין בפסק הדין נשוא הדיון הנוסף: "נוסיף את המובן מאליו, שראוי הוא חוק היסוד כי יזכה אותנו בהשראת פרשנות. ערוגת-ורדים שתל המחוקק בגן המשפט, וניחוחם יעלה באפנו. נפרש חוקים שלעבר ובושמו של חוק היסוד ישרה עלינו. ואולם לעולם ננוע באותם מעגלות שהוצבו בדין הקודם" (דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589 , 643). בשורה ארוכה של פסקי דין, עמד בית משפט זה על כך שפירושם של דברי חקיקה צריך שייעשה באופן המצמצם את הפגיעה בזכות הקנין. ברוח זו כתבה השופטת ד' דורנר, בעת שדנה ביחס בין פקודת הקרקעות לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כי:
"אכן, הפקודה הקרקעות קדמה לחוק-היסוד, ועל-כן, אין בהוראותיו כדי לפגוע בתוקפה (סעיף 10 לחוק-היסוד). עם זאת, על-פירושה ועל הפעלת שיקול-דעת מכוחה חל סעיף 11 לחוק-היסוד. על-פי סעיף זה, מחויבות כל רשויות השלטון - לרבות בית-המשפט - לכבד את הזכויות המעוגנות בחוק היסוד, ככל שהדבר מתיישב עם החיקוקים התקפים שעל-יסודם הן פועלות. חובה זו על בית-המשפט למלא על-ידי פרשנות דווקנית של הוראות חוק המתירות לפגוע בזכות הקנין, שתיתן ביטוי למעמדה של זכות הקנין כזכות יסוד חוקתית על-חוקית. ממעמד זה מתחייב איזון חדש בין האינטרס הציבורי לבין זכות היסוד. מחובה זו, הנגזרת מסעיף 11 לחוק היסוד, עולה גם כי יש לשוב ולבחון אם הפסיקה הקיימת, המתייחסת לתחיקה שתוקפה נשמר, הולמת את הוראות חוק היסוד" (דנג"צ 4466/94 נוסייבה נ' שר האוצר, פ"ד מט(4) 68, 85).
דברים דומים השמיע השופט זמיר בע"א 1188/92 הועדה המקומית לתכנון ולבניה נ' ברעלי, פ"ד מט(1) 463, 483):
"...אכן, חוק-היסוד אינו פוגע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק-היסוד (סעיף 10), ובכלל זה חוק התכנון והבניה. אולם הוא בהחלט עשוי להשפיע על-פירוש הדין. הפירוש, כיום יותר מאשר בעבר, צריך לפעול בכיוון של צמצום הפגיעה בזכות הקנין".
ואכן, רבים הם שדות המשפט שהושפעו ממעמדה החדש של הזכות לקנין. באורח בלתי ממצה, ניתן למנות את דיני הפקעת הקרקעות, בהם נקבע כי על סמכות ההפקעה להתפרש באופן שיחזק את ההגנה על זכות הקנין (פרשת קרסיק, עמ' 698-699); את דיני התכנון והבניה (בג"צ 7250/97 סולימני נ' שר הפנים, פ"ד נד(3) 783); ואף עניינים שבסדר-דין פלילי, כגון חילוט רכוש (בש"פ 3159/00 רבין נ' מדינת ישראל (לא פורסם)).
הנה כי כן, העלאתה במדרג הנורמטיבי של הזכות לקנין, חלחלה לתוך שדות משפט רבים ומגוונים, והשפיעה הן על האופן בו יש לגשת לפירוש דברי חקיקה, והן על נקודת המוצא הנורמטיבית ככל שדברים אמורים באיזון בין זכויות הקנין לאינטרסים אחרים. הטעמים העומדים בבסיס ההגנה המוענקת לזכות לקנין, נתמכים בתשתית תיאורטית ענפה ומגוונת. מפאת חשיבות הדבר לענייננו, נעמוד בקצרה על מקצתה.
על הפגיעה בקנין כפגיעה בכבוד האדם
29. הזכות לקנין אין משמעה אך הזכות לרכוש ולהיות בעליהם של נכסים ממוניים, בדיוק כשם שפגיעה בזכות לקנין אין משמעה, בכל הנסיבות, אך פגיעה באינטרסים כלכליים של הפרט. שיטתנו המשפטית מניחה קשר בין הזכות לקנין לזכות לכבוד ולחירות. מסקנה זו נלמדת, בראש ובראשונה, ממיקומה הנורמטיבי של הזכות לקנין. הזכות לקנין מעוגנת בחוק יסוד שנועד לרומם את כבוד האדם ולהפכו לערך חוקתי מוגן; היא מושתתת על "ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין" (סעיף 1 לחוק היסוד); אך טבעי יהיה להניח, אפוא, כי תפישתו של המחוקק היא שהזכות לקנין קשורה בטבורה לזכות לכבוד ולחירות.
הדיון בזכות לקנין באספקלריה של הזכות לכבוד מתעורר ביחס לסוגים מסוימים של קנין, כמו גם ביחס לנסיבות מסוימות של פגיעה בו. כך למשל, סוגים מסוימים של קנין דרושים לקיומו המינימאלי של האדם או ליכולתו לממש זכויות יסוד אחרות. בנסיבות אלו קשרי הגומלין בין הזכות לקנין לזכות לכבוד הופכים ברורים. באורח דומה, לנסיבות הפגיעה בקנין עשויה להיות השלכה על חומרתה של הפגיעה. הזיקה בין הזכות לקנין לזכות לכבוד מחייבת ליתן את הדעת על כל אלו, עת נבחנת הפגיעה הקניינית על-פי אמות המידה המותוות בחוק היסוד.
על הקנין כאמצעי לביטוי האישיות
30. תפישה-משיקה לתפישה הרואה את הזכות לקנין, בנסיבות מסוימות, כחלק בלתי נפרד מן הזכות לכבוד, הנה התפישה המדגישה את תפקידו של הקנין ככלי לביטוי אישיות בעליו. סוגים מסוימים של קנין, לגישה זו, מהווים חלק מהאישיות (Personhood), ולפיכך זכאים להגנה מוגברת. עמדה על כך פרופסור Radin, המציעה להבחין בין זכויות קנייניות "אישיות" לבין זכויות קנייניות "בנות תחליף":
"…A general justification of property entitlements in terms of their relationship to personhood could hold that those rights near one end of the continuum – fungible property rights – can be overridden in some cases in which those near the other – personal property rights – cannot be… Thus, the personhood perspective generates a hierarchy of entitlements: The more closely connected with personhood, the stronger the entitlement" (Margaret J. Radin "Property and Personhood" 34 Stan. L. Rev. (1982) 957, 986).
עמד על כך המלומד Kommers, בציינו את הרציונלים העומדים בבסיס ההגנה החוקתית על זכות הקנין במשפט הגרמני:
"…The property guarantee… must be seen in relationship to the personhood of the owner- i.e., to the realm of freedom within which persons engage in self defining, responsible activity… Particularly emphasized in German constitutional law is the subjective character of the property right. Property is associated with liberty and personhood; it provides space for the exercise of autonomy and self realization". (D. P. Kommers "The constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany" (Duke University Press, Durham and London, 2nd ed., (1997) p. 252)
מהמקובץ לעיל עולה, כי הזכות לקנין כרוכה – בנסיבות מסוימות – באישיותו של בעל הקנין ובזכותו לכבוד. ערכו של הקנין בנסיבות אלו, אינו נובע משוויו הכלכלי, כי אם מהמשמעויות בהם הוא נושא עבור בעליו. משמעויות אלו – החל במשמעות רגשית עמוקה, עובר בזיקה משפחתית או מסורתית, וכלה בקשר היסטורי או דתי, אינן ניתנות לכימות או הערכה, וספק אם ניתן לפצות על אובדנם. תוצאתה של פגיעה בקנין בנסיבות אלו חמורה פי כמה מבחינתו של הפרט הנפגע (ראו דברי השופט י' טירקל בדנ"א 1333/02 הוועדה המקומית לתכנון ובניה, רעננה נ' הורוויץ (טרם פורסם)).
זאת ועוד: ההכרה בכך שקנין עשוי להוות חלק מאישיותו של האדם בנסיבות מסוימות, מחיבת להעניק משמעות אף לציפייה של אדם להוסיף ולהחזיק בו. תחושת קביעות ביחס לקנין הכרוך באישיותו של האדם, הכרחית היא למהלך החיים התקין, ולתחושת ביטחון וחירות. ובלשונה של פרופסור Radin:
"The view of personhood also gives us insight into why protecting people's 'expectations' of continuing control over objects seems so important. If an object you now control is bound up in your future self, and it is partly these plans for your own continuity that make you a person, then your personhood depends on the realization of these expectations". (Radin, at 968)
ובהמשך:
"A person cannot be fully a person without a sense of continuity of self over time. To maintain that sense of continuity over time and to exercise one's liberty or autonomy, one must have an ongoing relationship to the environment, consisting of both 'things' and other people. One perceives the ongoing relationship to the environment as a set of individual relationships, corresponding to the way our perception separates the world into distinct 'things'. Some things must remain stationary if anything is to move; some points of reference must be constant or thought and action is not possible. In order to lead a normal life, there must be some continuity in relating to 'things'. One's expectations crystallize around certain 'things', the loss of which causes more disruption and disorientation than does a simple decrease in aggregate wealth" (Radin, at 1004)
הפגיעה במתיישבי גוש קטיף וצפון השומרון
31. כיצד ניתן, אפוא, להגדיר את הפגיעה בתושבי גוש-קטיף וצפון השומרון? כלום ניתן לומר שתכנית ההתנתקות מביאה עמה פגיעה בזכותם של התושבים ל"קנין"? תשובה חיובית על שאלה זו הנה, כמובן, נכונה מן הבחינה המשפטית, אולם ספק אם יש בה כדי לתאר נאמנה את הזעזוע והשבר החריגים ויוצאי הדופן הכרוכים באותה תכנית לחייהם של התושבים. פגיעה הנגרמת לאדם כתוצאה מנטילת ביתו, כפייתו לעזוב את היישוב בו בחר לחיות את חייו, וניתוקו הכפוי מאורח החיים הקהילתי בו היה מורגל משך שנים רבות – פגיעה אנושה היא. זו אינה פגיעה קניינית במובנה הכלכלי בלבד. ראיה מעין זו מחטיאה את עוצמת הפגיעה וחומרת הנזק המוסב למתיישבים. הפגיעה הקניינית – ככל שניתן לתארה ככזו – כורכת עמה פגיעה אנושה בכבודם של המתיישבים; דומה – ברוח התיאוריה המוצעת על-ידי פרופסור Radin – כי לא ניתן להעלות על הדעת פגיעה קניינית "אישית" קשה יותר מנטילת בית מגורים, ולכך יאים דבריו המאלפים של השופט מ' חשין בפרשת קרסיק, שלאחר שאזכר את סיפור כרמו של נבות היזרעאלי, הוסיף את אלה:
"זו נחלה שנבות ירש מאביו, אביו מאביו, ואביו מאביו עד דור ראשון; כאביו וכאבי-אביו לפניו נולד נבות באותה נחלה, שיחק בה כילד, בילה בה את ימי בחרותו, עבד בה כאיש בוגר ומכיר הוא כל פינה בה, גם פינות שאחרים אינם יודעים כלל על קיומן; הנחלה נמזגה באישיותו של נבות והייתה לחלק מקיומו בעולם. ויש מי שיגנו על נחלתם מפני הפקעה כמי שיגנו על מולדתם מפני צר-ואויב. נבות ונחלתו היו לאחדים ומנחלתו נבות לא ייפרד. על נחלה מעין-זו ייאמר כי כבוד האדם היא, כי הפכה להיותה חלק מאישיותו של אדם" (שם בעמ' 673-674).
אכן, כפי שהודגש לא אחת, בית מגורים הנו קנין מסוג מיוחד. פגיעה בו – בדומה לפגיעה בחירות האישית – יוצרת אף היא "מעגל מתרחב של פגיעה בזכויות יסוד נוספות" (השוו פרשת צמח, בעמ' 261); ביתו של אדם אינו רק קורת גג לראשו, אלא גם אמצעי למיקומו הפיזי והחברתי (פרשת עג'ורי, בעמ' 365); בית המגורים מרכזי הוא לאישיות הפרט ולהגשמתו העצמית (בג"צ 9098/01 גניס נ' משרד הבינוי והשיכון (טרם פורסם), סעיף 4 לפסק דינו של השופט א' ריבלין); הבית הוא אחד הנכסים החומריים החשובים ביותר שיש לאדם, ואולי החשוב שבהם (דברי השופט י' טירקל ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 245); אין לראות בו "רכוש על דרך הסתם":
"... ענייננו אין הוא לא בקנין ולא ברכוש על דרך הסתם - קנין ורכוש ששוויים בשוק הוא כך וכך - אלא בביתו של אדם, במשכן למשפחה. מקום מגוריו של אדם הוא מקום שבו משוקע חלק מחייו, בבית הספר הסמוך לומדים ילדיו, אפשר בחר במקום מגוריו בשל היותו סמוך למקום עבודתו או בקרבת ידידיו, מתחילה ביקש לעצמו מקום שקט - או מקום מרכזי - למגוריו, ועוד שיקולים כיוצא באלה העושים ביתו של אדם למשכן לו בקהילה" (רע"א 7112/93 צודלר אח' נ' יוסף, פ"ד מח(5) 550 , 566).
למותר יהיה לומר כי בפרט נכונים הדברים, מקום שמדובר באובדן בית מגורים כתוצאה מפינוי כפוי: "נקודת המוצא העקרונית הינה, כי הוצאתו של אדם ממקום מגוריו והעברתו הכפויה למקום אחר פוגעת קשות בכבודו, בחירותו ובקניינו... מספר זכויות אדם בסיסיות נפגעות בשל עקירתו הלא רצונית של אדם מביתו והעברתו למקום אחר, גם אם העברה זו אינה כרוכה בחצייתו של גבול מדיני" (פרשת עג'ורי, עמ' 365).
בכך, כאמור, לא סגי. פגיעתה של תכנית ההתנתקות אינה מצטמצמת לפגיעה בבית מגוריהם של העותרים. ביצועה עתיד להמיט כליה על מפעל חייהם; הוא ינתקם ממקומות תעסוקה ומפעלים, ויחייבם אגב כך למצוא מקום תעסוקה חילופי. בכל אלו טמון סיכון כלכלי לא מבוטל, העתיד להעצים את תחושות אין האונים וחוסר הוודאות בהן הם שרויים; הוא יחייבם לשלב את ילדיהם במוסדות חינוך חדשים; הוא ימוטט את הקשרים הקהילתיים שנרקמו ביישובים אלו ברבות השנים. קשה להעלות על הדעת פגיעה חמורה מכך בחייו של אדם, בדיוק כשם שקשה להעלות על הדעת כיצד ניתן לפצות על פגיעה זו בערכים כלכליים.
סעיף 8 לחוק היסוד: פסקת ההגבלה
32. כפי שכבר אמרתי בעת שדנתי בסוגיית "השפיטות", מתנה פסקת ההגבלה שבחוק היסוד את תוקפו של חוק הפוגע בזכויות המנויות בו, בקיומם המצטבר של ארבעה תנאים: על הפגיעה בזכות להיעשות בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת שבו; על החוק הפוגע להלום את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית; על החוק הפוגע לשרת תכלית ראויה; ולבסוף, אל לו לחוק לפגוע בזכות היסוד במידה העולה על הנדרש.
"תכלית ראויה"
33. אחת מן הדרישות אותן מציב סעיף 8 לחוק היסוד הנה כי הפגיעה בקנין – כמו גם בזכויות אחרות המנויות בחוק היסוד – תהא לתכלית ראויה. מה היא, אפוא, תכלית ראויה? הגישה המקובלת בפסיקה הנה כי תכלית היא ראויה אם היא משרתת מטרה חברתית חשובה הרגישה לזכויות האדם (בג"צ 6126/94 סנש נ' יו"ר רשות השידור, פ"ד נג(3) 817, 838; בג"צ 450/97 תנופה שרותי כוח אדם ואחזקות נ' אלי ישי, פ"ד נב(2) 433, 444) או שהצורך בהגשמתה הנו בעל חשיבות חברתית או לאומית (בג"צ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1, 52, להלן: פרשת חורב). יפים לענייננו דברי השופטת ביניש:
"... תכלית היא ראויה אם נועדה להגן על זכויות אדם, לרבות על-ידי קביעת איזון סביר והוגן בין זכויות של פרטים בעלי אינטרסים מנוגדים באופן המוביל לפשרה סבירה בתחום הענקת הזכויות האופטימליות לכל פרט ופרט. זאת ועוד, תכלית תימצא ראויה אם היא משרתת מטרות ציבוריות חשובות למדינה ולחברה במטרה לקיים תשתית לחיים בצוותא ולמסגרת חברתית המבקשת להגן על זכויות אדם ולקדמן" (פרשת מנחם, 264).
אשר לתכלית של השגת יעדים בעלי אופי לאומי, כתב א' ברק כך:
"על-פי תפיסתה של פסקת ההגבלה, הפרט הוא יצור חברתי. אמת עצם קיומן של זכויות אדם מניח את קיומה של חברה אנושית, שבין הפרטים בה מתקיימים יחסי גומלין. אולם פסקת ההגבלה צועדת צעד נוסף. היא מניחה גם את קיומה של מדינה הצריכה להגשים יעדים לאומיים. היא מבוססת על קיומו של שלטון, אשר נועד לקדם מטרות לאומיות. היא יוצאת מההנחה שכוח השלטון הנתון למדינה הוא חיוני לקיומה ולקיום זכויות האדם עצמן. פסקת ההגבלה משקפת פשרה לאומית בין כוח המדינה לבין זכות הפרט" (פרשנות במשפט, בעמ' 475).
כבדרך אגב יצוין, כי בספרות הובעה דעה לפיה טשטוש ההבחנה בין זכויות אדם חוקתיות לבין ערכים, השקפות עולם ותפישות עולם פוליטיות אינו ראוי. לגישה זו, פסקת ההגבלה עניינה איזון פנימי בלבד – בין זכויות חוקתיות סותרות, ואין ענינה איזון חיצוני בין זכויות חוקתיות לבין אינטרסים או השקפות עולם. כך מציג זאת פרופ' אדרעי:
"... איזון חיצוני אינו ראוי. באמצעות איזון כזה ניתן לפגוע בזכויות אדם בסיסיות בשם אינטרסים חיוניים, ערכי עזרה הדדית, אינטרסים לאומיים וכדו'... האיזון הפנימי עדיף, ולו מהטעם שהוא משמש ערובה למניעת שחיקתן של זכויות בסיסיות של היחיד והמיעוט על-ידי החלטות הרוב" (י' אדרעי, "זכות הקניין החוקתית", משפטים כ"ח 461, 517).
מהי אותה "תכלית" שהחלטת הממשלה וחוק ההתנתקות ביקשו להשיג? האם היא תכלית ראויה? בכך אעסוק להלן.
34. חוק ההתנתקות נועד ליישם את החלטת הממשלה מיום 6.6.2004, ועל כן המבקש ללמוד על מטרות ההתנתקות חייב להידרש לאותה החלטה. משעשיתי זאת, מצאתי כי מטרתה המוצהרת של התוכנית היא להוביל למה שהוגדר כמציאות ביטחונית, מדינית, כלכלית ודמוגרפית טובה יותר. בנספח א' להחלטה נאמר עוד כי ה"יציאה מרצועת עזה ומאזור בצפון השומרון עשויה להקטין את החיכוך עם האוכלוסייה הפלסטינית", (סעיף 1(ה) לנפח א' של ההחלטה, להלן: "הנספח"); וכן ש"השלמת התכנית תשלול את תוקפן של הטענות כנגד ישראל בדבר אחריותה לפלסטינים ברצועת עזה" (סעיף 1(ו) לנספח). בעניין זה הרחיבו מעט המשיבים במסגרת תגובתם לעתירה בבג"צ 2252/05. נטען, כי ההתנתקות נועדה להביא ליציאה מהקיפאון הטמון במערכת היחסים הנוכחית בין מדינת ישראל לבין הפלסטינים; להוביל למציאות מדינית טובה יותר, ולהביא לשיפור בתדמיתה ומעמדה של ישראל בעיני העמים בכלל, ובעיני המדינות השכנות, בפרט; התכנית תביא למציאות ביטחונית טובה יותר על-ידי כך שתקטין את החיכוך עם הפלסטינאים ואת הסיכון הנשקף לחיילי צה"ל, וכן תביא להפחתה בסדר הכוחות שיידרש כדי לתת מענה לסכנות הטמונות באותו אזור; התכנית תביא להפחתה ניכרת במידת האחריות של מדינת ישראל לאוכלוסיה הפלסטינית; לבסוף, נטען, כי תכנית ההתנתקות תביא למציאות דמוגרפית טובה יותר.
35. בחרתי להתחיל בנימוק האחרון, הואיל, ואודה, כי לא נהירה לי מהי "אותה מציאות דמוגרפית טובה יותר" לה טוענים המשיבים. מאז נמסרה רצועת עזה לרשות הפלסטינית, מדינת ישראל אינה מעורבת בחייהם של התושבים שם; מנגד, מהווים היישובים היהודיים ברצועת עזה, מזה שנים רבות, גוש נפרד, החי את חייו ללא מגע עם האוכלוסייה הערבית, למעט היותם של תושבי הגוש קורבנות להתנכלות יום-יומית מצד ארגוני הטרור.
באשר למטרותיה של תכנית ההתנתקות בכלל, לא טרחו המשיבים לצרף לתגובתם חוות-דעת של מומחים, אשר היו עשויות להבהיר אם המטרות המוצהרות הן גם ברות-השגה. מנגד, הציגו העותרים בבג"צ 1661/05 את חוות דעתו של אלוף (מיל) יעקב עמידרור, מי ששרת בעבר כראש חטיבת מחקר באמ"ן, ותפקידו האחרון בצה"ל היה מפקד המכללות, ובכללן המכללה לביטחון לאומי. חוות דעת זו היא למעשה המסמך היחיד שהוצע לבית-המשפט בשאלת משמעות ההתנתקות והשלכותיה, מול המטרות עליהן הכריזו יוזמיה.
האלוף עמידרור סבור, כי לאור הניסיון שנצבר לאחר מימוש הסכמי אוסלו, בעקבות יציאת צה"ל משטחים שהועברו לרשות הפלסטינית, צפוי כי המצב הביטחוני יחמיר. יציאת צה"ל מאותם שטחים כרוכה באובדן של שליטה מודיעינית ומבצעית, ותביא לחוסר יכולת לסכל פעילות עוינת עקב מגבלות פוליטיות. אותה מגבלה על יכולת התגובה הישראלית, תאפשר לארגוני הטרור להתחזק ולהכין עצמם לחידושן של פעולות האיבה, ואם נדרשה לכך ראיה ניצחת, היא מצויה באירועים שהיו נחלתה של מדינת ישראל ותושביה מאז חודש אוקטובר 2000. ניסיון העבר מלמד עוד, כי רק משחזר צה"ל והשתלט על יהודה ושומרון, דעכו ממדיו של הטרור.
ועוד הוסיף האלוף עמידרור, כי הפינוי המתוכנן של רצועת עזה וצפון השומרון, יקרב את סכנת שיגור הטילים שבידי ארגוני הטרור, והפעם לריכוזי אוכלוסין גדולים יותר, דוגמת אשקלון שבדרום ועפולה ובית-שאן שבצפון. לעניין זה יש להדגיש אף את אשר מצהירים דובריה של הרשות הפלסטינית בראשי חוצות, לאמור, הם אינם מתכוונים לפרוק את אנשיהם של ארגוני הטרור מנשקם. מכאן ש"המטרה הביטחונית" עליה הצביעה הממשלה בהחלטתה מחודש יוני 2004, לא זו בלבד שלא תושג, אלא שאף נראה במידה גבוהה של סבירות כי התוצאה תהיה הפוכה.
באשר למטרה המדינית של התכנית, והאפשרות כי יחול מפנה ביחסי ישראל והפלסטינים, סבור האלוף עמידרור, כי גם בתחום זה תחול הרעה. להשקפתו, פעילותה של ישראל בשנים האחרונות כנגד ארגוני הטרור, הביאה לתחילתה של התפכחות בחברה הפלשתינית, בכל הנוגע לאפשרות כינונה של מדינה ערבית במקום מדינת ישראל, ובצורך למצוא הסדר-פשרה כלשהו בו יינתן ביטוי לשאיפות הלאומיות של שני העמים. נסיגה חד-צדדית דוגמת זו המתוכננת, עלולה להסיג לאחור גם את ההישג הקטן הזה, באשר זו תהיה הוכחה ניצחת לכך שהטרור משיג את יעדיו, ועל-כן אין צורך שהצד הערבי יתור אחר פשרות. האלוף עמידרור בדעה כי הנסיגה החד צדדית תרע את מצבה המדיני של ישראל בתחומים נוספים: היא תיצור תקדים של עקירת יישובים ללא תמורה, והיא תביא להכרה בעקרון כי כל השטח ביהודה ושומרון, כולל זה שהוא בעל חשיבות ביטחונית לישראל, ואף אם לא היה מיושב על-ידי תושבים פלסטינים, כמו השטח שבצפון הרצועה – הנו שטח שיש להחזיר לפלסטינים. והרי תוצאה זו תסכל מראש את כוונת הממשלה, כפי שהוגדרה בסעיף 1(ג) לנספח א' של התכנית, לאמור, להותיר בריבונות ישראלית את מה שהוגדר כ"גושים מרכזיים של התיישבות יהודית, יישובים אזרחיים, אזורים ביטחוניים ומקומות בהם למדינת ישראל יש אינטרסים נוספים".
על-פי השקפתו של האלוף עמידרור, גם המטרה להביא להקטנת החיכוך עם הפלסטינים, לא תעמוד במבחן המציאות. נטישת השטחים המיועדים לפינוי על-ידי ישראל, מבלי להבטיח שאת מקומה יתפוס ריבון שיהיה בעל עניין לשמור ולקיים יחסי שכנות טובים, תהווה קרקע נוחה להתחמשות מוגברת של ארגוני הטרור, שבסופו של דבר תחייב, במוקדם או במאוחר, כניסה מחדש של כוחות צה"ל לאותם שטחים, והסכנה היא שהפעם תהיה כניסה זו כרוכה במחיר גדול פי כמה בחיי-אדם. זאת ועוד, כדי למנוע את הזרמת הנשק בכלל, והנשק המשופר בפרט, לתחומיה של רצועת עזה, יהיה צורך לקיים פיקוח הדוק על המרחב הימי והאווירי של הרצועה, שמשמעו הגבלה ניכרת על הקשר של תושבי הרצועה עם העולם החיצון. ישראל תתקשה לקיים פיקוח זה, הואיל והוא ייתקל בביקורת קשה ונוקבת של מדינות העולם, אשר יצביעו על ישראל כמי שמונעת מהפלסטינים לפתח את כלכלתם ולשפר את תנאי חייהם.
וכך סיכם האלוף עמידרור את חוות דעתו:
"לא הייתי נדרש לניתוח המפורט ... אם החוק היה אומר אמת: שמדינת ישראל, מסיבות שלא הובהרו ברבים, החליטה להמר על ביטחונם של תושביה שממערב לצפון השומרון וסביב רצועת עזה, לוותר על יכולתה להגן עליהם ולהעביר את האחריות לידי הפלסטינים, שאינם מחויבים לשום מעשה או מחדל. החוק, אם יש קשר בינו לבין האמת, צריך להבהיר כי אין ביכולת הממשלה להצביע על כך שהתוכנית תביא לשיפור ביטחוני או מדיני, אך הממשלה ממליצה בכל זאת להעביר את החוק, בלי שהיא מסבירה מדוע".
36. אפשר שיהיה מי שיאמר, כי גם בהעדר חוות-דעת סותרת מטעם המשיבים, נכון לראות את האלוף עמידרור כ"עד בעל עניין" בתוצאתו של ההליך המשפטי, ועל כן יש לנהוג בחוות דעתו בזהירות מופלגת. לכך אשיב, ראשית, כי לא הוכחה בפנינו סיבה כלשהי לפקפק במומחיותו של העד וביושרו; ושנית, וזה העיקר, חוות דעתו נתמכת בדבריהם של אחרים, חלקם מהצמרת הביטחונית והשלטונית של מדינת ישראל. לעניין זה אקדים ואומר, כי הדברים שיובאו להלן וגם בהמשך חוות דעתי, הם מתוך פרסומים בתקשורת. אכן, מכוח פסיקתו של בית משפט זה (בג"צ 2148/94 גלברט ואח' נ' יושב-ראש ועדת החקירה לבדיקת אירוע הטבח בחברון ואח', פ"ד מח(3), 573), אין בפרסומים שמקורם בתקשורת כדי לבסס את הפרק העובדתי עליו נסמכות עתירות. אולם, סבורני כי המקרה הנוכחי מיוחד הוא, באשר הדברים שיובאו להלן נאמרו על-ידי אנשי ציבור, אותם מותר להניח שהעותרים היו מתקשים להחתים על תצהיר כדי לוודא את אמיתות הדברים שצוטטו מפיהם. יתרה מכך, אותם אנשים מעולם לא טרחו להכחיש את הדברים, וגם המשיבים, שדרכי הגישה לאותם בעלי תפקידים סלולה בפניהם, לא הניחו בפנינו, מטעמים שלא הובהרו, תצהירים נגדיים. להלן אביא חלק מאותן אמירות, שלהשקפתי ראוי כי יהיו לנגד עינינו בבואנו להכריע בעתירות:
א) א) בהופיעו בפני ועדת החוץ והביטחון של הכנסת, בחודש ינואר 2005, מסר ראש שירות ביטחון כללי, כי הברחות הנשק לרצועת עזה נמשכות כל העת, ואפשר שבעקבות כך "נקבל את דרום לבנון בדרום ישראל". לראש השרות יוחסה אמירה נוספת, היינו, ש"אם צפון השומרון יפונה ויהפוך לשטח A רמת הטרור שם תהיה כמו בעזה".
ב) ב) הרמטכ"ל צוטט כמי שאמר כי נסיגה חד-צדדית מרצועת עזה תהווה רוח גבית לטרור. על דברים ברוח דומה חזר רב-אלוף יעלון בראיון שנערך עמו לאחרונה, ופורסם בעיתון "הארץ" ביום כ"ג באייר תשס"ה (1.6.2005), לאמור "אם אחרי ההתנתקות לא תהיה התחייבות ישראלית לעוד מהלך, תהיה התפרצות אלימה. פיגועים מכל הסוגים: ירי, מטענים, מתאבדים, מרגמות, קסאם... אם לא ניתן לפלסטינים עוד ועוד ועוד, תהיה התפרצות אלימה. ההתפרצות הראשונה תבוא ביהודה ושומרון... מצבן של כפר סבא, תל-אביב וירושלים יהיה כמצבה של שדרות. יש סבירות גבוהה למלחמת טרור שנייה... אבו-מאזן לא ויתר על זכות השיבה. ולא זכות השיבה במובנה הסמלי. זכות השיבה כתביעה למימוש. לחזור אל הבתים לחזור אל הכפרים. משמעות הדבר שלא תהיה כאן מדינה יהודית... הקמתה של מדינה פלשתינית תוביל בשלב כלשהו למלחמה. מלחמה כזאת עלולה להיות מסוכנת לישראל... מדינה כזאת תחתור תחת מדינת ישראל".
ג) ג) בראיון עם שר האוצר, חבר הכנסת בנימין נתניהו, אשר התפרסם ביום ב' באייר תשס"ה (11.05.2005) בעיתון ידיעות אחרונות (המוסף ליום העצמאות ה-57 למדינת ישראל), הוא אמר את אלה:
"הרדיקלים הפלסטינים, הדתיים והחילונים, מסתכלים על יציאתה החפוזה והמבוהלת של ישראל מלבנון ועל נסיגה מעזה תחת אש הטרור, ומגיעים למסקנה שזהו רצף אירועים אחד: היהודים נדחקים החוצה מפלשתין ההיסטורית, הטרור מנצח אותם והם נוטשים כאן מבצר אחר מבצר. אם רק נמשיך בטרור, בסוף הם יעזבו את האזור כולו. גם התושב הפלשתיני הפשוט יראה בנסיגה חד צדדית כזו, ללא שום תמורה מהצד השני, דפוס החוזר על עצמו של התנהגות ישראלית ... ההתנתקות ... תחזק את הטרור, מוסרית ומעשית, ותעורר את תאבונו לפיגועים נוספים".
ד) ד) בתאריך ד' באייר תשס"ה (13.5.2005) התפרסם בעיתון "מקור ראשון", ראיון נוסף עם שר האוצר, ואלה היו דבריו:
"בנוגע להחמרה הביטחונית - אם התהליך הזה ייתפס בעיני הערבים כניצחון, הפלסטינים אכן יעבירו את ההתקפות אחרי ההתנתקות ליהודה ושומרון, ואז יגידו לנו לסגת גם משם. הבעיה עם הפלסטינים היא שהם לא מתכוונים לעצור על הקו הירוק; הם רוצים להגיע לקו הכחול. התודעה הפלשתינית מונחית על-ידי הכוחות הקיצוניים ביותר ... הם מגלים איפוק מופתי. הם מקפידים לדקור אותנו בדקירות מחט ולא בסכינים עד הפינוי. חשוב שנדע את תפישת הפלסטינים לגבינו: מבחינתם אנחנו ניאו-צלבנים. כמו שהצלבנים גורשו בהדרגה, כך יגורשו הישראלים הניאו-נאצים תחילה מלבנון, עכשיו מעזה, בהמשך מיהודה ושומרון, ולבסוף תבוא כמובן המשימה העיקרית - פלשתין. פלשתין זה עכו, יפו, רמלה, חיפה, אל-קודס. זה הדבר האמיתי שהם שואפים אליו ... הערבים לא באמת מתעניינים במתנחלים חובשי הכיפות. זה מעניין אותם, אבל השאיפה שלהם היא להגיע לשפלה, ליפו ולרמלה, עליהן הם בונים את תחושת האובדן בממדים מיתולוגיים".
ה) ה) בדברים שנשא שר האוצר ביום 25.5.2005 באריאל (כמצוטט באתר האינטרנט Ynet (http://www.ynet.co.il/articles/1,7340,L-3090245,00.html)) הוא אמר:
"אני אומר בצורה הכי ברורה שככל שמתקדמת הנסיגה החד-צדדית, כך מתעצמים גורמי הטרור, החמאס מקים צבא משלו ואולי עוד מעט גם ממשלה משלו. למה הם מתחזקים? משום שמה שנתפס ברחוב הערבי הוא דבר פשוט: הם גירשו אותנו, הם מגרשים אותנו וככל שהתקווה לגירוש מתחזקת, היא גם תקווה לגרש מתל-אביב ואחר כך מתל-אביב ... הלוואי שלקראת היציאה היינו רואים בעזה תהלוכות והפגנות של מחנה השלום הפלסטיני. זה לא מה שאנחנו רואים. אנחנו רואים שורות-שורות של צעירים חמושים הקוראים להשמדת ישראל, וקוראים להמשך העקירה".
ו) ו) בתאריך כ"ט באייר תשס"ה (7.6.2005), התפרסמה בעיתון "מעריב" כתבה בה הובאו קטעים משיחות שקיים העיתונאי ארי שביט עם אנשים בולטים בציבוריות הישראלית, מימין ומשמאל, ובמהלכן נשאלו על השקפתם בסוגית ההתנתקות ותוצאותיה. להלן לקט מהתשובות:
יוסי בילין (יו"ר "יחד"):
"תוכנית ההתנתקות עלולה להביא להתחדשות האלימות... יש סכנה מוחשית שבעקבות ההתנתקות תגבר מאד האלימות בגדה המערבית כדי להשיג את אותו הישג פלסטיני שהושג בעזה".
שלמה בן עמי (לשעבר שר החוץ):
"נסיגה חד צדדית מנציחה את הדימוי של ישראל כמדינה הבורחת תחת לחץ... אם יימשכו מהלכים חד-צדדיים נמצא עצמנו מקימים מדינת אויב פלסטינית".
עמי איילון (ראש שירות ביטחון כללי לשעבר):
"הנסיגה מדוגית, ניסנית ומאלי-סיני היא טעות קשה. אין לה הצדקה דמוגרפית או ביטחונית, והמחיר שהיא עלולה לגבות מאיתנו איננו מוצדק... נסיגה ללא תמורה מעזה עלולה להתפרש בעיני חלק מהפלסטינים ככניעה. התוכנית עלולה לחזק כוחות קיצוניים בחברה הפלסטינית... קיימת סבירות גבוהה שזמן קצר אחרי מימוש ההתנתקות, האלימות תתחדש. שנת 2006 עלולה להיות שנה של סיבוב אלים נוסף".
אלוף (מיל') איתן בן אליהו (מפקד חיל-האוויר לשעבר):
"אין שום סיכוי שההתנתקות תבטיח יציבות לאורך זמן. התוכנית כמות שהיא לא יכולה אלא להביא בסופו של דבר לחידוש הטרור".
אלוף (מיל') עוזי דיין (סגן הרמטכ"ל לשעבר):
"נסיגה מניסנית, מדוגית ומאלי-סיני היא טעות כפולה: ביטחונית – היא מקרבת שלא לצורך את איום טילי הקסאם לאשקלון. מדינית – היא יוצרת תקדים מסוכן של נסיגה חד-צדדית לקווי 67' שמחזק את תביעת הפלסטינים לחזור לקווי 4 ביוני".
אלוף (מיל') שלמה גזית (ראש אמ"ן לשעבר):
"לאחר ספטמבר 2005 אנו עלולים למצוא 'סופר קסאם' שטווח הפגיעה שלו מגיע גם לאשקלון... סביר כי בתוך זמן לא רב נעמוד בפני ירי של מגמות וקסאם גם מהגדה. פצצות וטילים אלה יפגעו בכפר-סבא ואולי אף יגיעו לנתניה".
אפרים הלוי (ראש המוסד לשעבר):
"אחרי מימוש ההתנתקות תעמוד ישראל בפני מצוקה מדינית, שלא ידענו כמוה שנים".
שבתי שביט (ראש המוסד לשעבר):
"תוכנית ההתנתקות מכשילה את עצמה. יוצרת מציאות של חוסר יציבות. התוכנית לא יוצרת שיווי משקל מינימלי המאפשר דו-קיום לאורך זמן".
37. חבר הכנסת בנימין נתניהו הוא שר בכיר בממשלת ישראל, ושימש בעבר הלא-רחוק גם כראש ממשלה. לפיכך, מותר להניח כי דבריו לא היו נאמרים לולא הכיר את העובדות העדכניות כולן, גם את אלו שנציגי המשיבים אשר הופיעו בפני וועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת, ובאי-כוח המשיבים שטענו בפנינו, השתדלו להותירן עמומות. חשובה לא פחות היא העובדה כי דבריהם של שר האוצר, הרמטכ"ל היוצא, ראש שרות ביטחון כללי, ואותם אנשי ציבור מדבריהם הבאתי בסעיף (ו) לעיל, מאמתים את הסכנות עליהן הצביע האלוף עמידרור בחוות-דעתו. אולם, בכך לא סגי, הואיל וגם ראש הממשלה הביע בעבר דעות דומות, ועל כן המעט שחייבים היו המשיבים לעשות ונמנעו ממנו, הוא להסביר לבית-המשפט את מה שלא טרחו להסביר לציבור הרחב, היינו, מה גרם לממשלה לאותה תפנית דרמטית בהתנהלות שאפיינה אותה עד לפני זמן לא רב. אותו הסבר ראוי היה שיינתן, גם כדי להבהיר לאזרחי ישראל מהי אותה תכלית המצדיקה לא רק את עקירתם של אלפי מתיישבים ממקומם, אלא גם את חשיפתם-שלהם לגל טרור מחודש, מפניו מתריעים גורמי ממשל וגורמים ביטחוניים כה בכירים.
את החסר במישור העובדתי, ביקשו העותרים בבג"צ 1661/05 להשלים על-ידי זימונו של הרמטכ"ל לעדות, מתוך הנחה שהוא יוכל להסיר את מעטה המסתורין בכל הנוגע לסכנות הנובעות מתכנית ההתנתקות. אולם המשיבים התנגדו לכך, משל אמרו כי שיקוליהם אינם מעניינו של הציבור, ואף לא של בית-המשפט הגבוה לצדק, באשר אלה חסינים מפני ביקורת שיפוטית. לדאבוני, עמדה זו לא היתה מקובלת עלי כלל וכלל, לא כאזרח המדינה ולא כשופט בבית משפט זה, ועל כן סברתי כי נכון להיעתר לבקשת העותרים ולזמן את הרמטכ"ל. ומה אעשה וגם בעניין זה נותרה דעתי במיעוט בקרב חברי.
לנוכח כל אלה, ואם דעתי היתה נשמעת, היינו קובעים כי אותה תכלית העומדת בבסיס הפגיעה בזכויות יסוד של העותרים, לא זו בלבד שלא התבררה דיה, אלא שמהנתונים שהוצגו בפנינו ברור עתה, כי בתכנית ההתנתקות כרוכות סכנות מרחיקות לכת אשר הופכות את אותה תכלית גם ללא ראויה.
מסקנתי האמורה מייתרת, הלכה למעשה, את הצורך לעסוק במבחן המידתיות שבפסקת ההגבלה. עם זאת, אתייחס למבחן זה בקצרה בהקשר עם סוגיית המועד שנקבע לפינוי העותרים.
מידתיות
38. כידוע, דרישה נוספת אותה מציב סעיף 8 לחוק היסוד, הנה כי הפגיעה המוסבת לזכות המעוגנת בחוק היסוד, לא תעלה על הנדרש. דרישה זו עניינה האמצעים שנבחרו על-ידי המחוקק לצורך הגשמת תכלית החקיקה. דרישת המידתיות מבטאת את התפישה על-פיה אין די בכך שתכלית החקיקה תהיה ראויה. נדרש אף שהאמצעים שנבחרו לשמש בהגשמתה יהיו מידתיים (פרשת לשכת מנהלי השקעות, 384). כך ביטא זאת המשנה לנשיא ברק:
"העילה בדבר מידתיות קובעת, כי החלטה שלטונית היא כדין רק אם האמצעי השלטוני אשר ננקט, לשם הגשמת התכלית השלטונית, הוא במידה הראויה, ולא מעבר לנדרש. עילת המידתיות מתרכזת, אפוא, ביחס שבין התכלית לבין האמצעים להגשמתה... היא בוחנת אם האמצעים בהם נקט השלטון לשם הגשמת התכלית הראויה עומדים ביחס ראוי למטרה אותה מבקשים להגשים. עילת המידתיות קובעת כי האמצעים השלטוניים צריכים להתאים להגשמת המטרה, ולא מעבר למה שנדרש לשם הגשמתה של המטרה. עקרון המידתיות נועד להגן על הפרט בפני השלטון. הוא נועד למנוע פגיעה יתירה בחירותו של היחיד. הוא קובע כי האמצעי השלטוני צריך להגזר בקפידה כדי להלום את הגשמתה של התכלית. בכך בא לידי ביטוי עקרון שלטון החוק וחוקיות השלטון" (בג"צ 3477/95 בן-עטייה נ' שר החינוך התרבות, פ"ד מט(5) 1, 11, להלן: פרשת בן-עטייה).
הפסיקה עמדה על כך שמבחן המידתיות מורכב משלושה מבחני משנה, המהווים קונקרטיזציה של עיקרון המידתיות הכללי (פרשת בן-עטייה, בעמ' 12). מבחן המשנה הראשון הנו, כי נדרש קשר של התאמה בין המטרה לבין האמצעי השלטוני שנבחר להשגתה. על האמצעי שהשלטון נוקט בו להוביל, באופן רציונאלי, להגשמתה של המטרה (שם, וכן ראו פרשת חורב, בעמ' 54). מבחן המשנה השני הנו, שפגיעתו של האמצעי השלטוני בפרט תהיה במידה המועטה ביותר (פרשת בן-עטייה, שם; פרשת חורב, שם). האמצעי השלטוני הוא ראוי, רק אם לא ניתן להשיג את המטרה על-ידי אמצעי אחר, אשר פגיעתו בזכות האדם תהא קטנה יותר:
"האמצעי החקיקתי משול לסולם, עליו מטפס המחוקק להשגת התכלית החקיקתית. על המחוקק לעצור באותו שלב משלבי הסולם, שבאמצעותו מושגת התכלית החקיקתית, ואשר פגיעתו בזכות האדם היא הפחותה" (פרשת לשכת מנהלי השקעות, בעמ' 385).
מבחן המשנה השלישי הנו, כי האמצעי שהשלטון בוחר הנו ראוי ככל שפגיעתו בזכות הפרט עומדת ביחס פרופורציונאלי לתועלת הצומחת ממנה (פרשת חורב, בעמ' 54; פרשת בן-עטייה, בעמ' 13). השתלבותם של שלושת מבחני המשנה מגבשת, אפוא, את אמת המידה של המידתיות, המהווה אבן בוחן מרכזית בבחינת חוקתיותו של חוק (פרשת חורב, בעמ' 54).
יש לציין, כי במקביל לפיתוח ההלכה בעניין המידתיות, וכמבואר קודם, עמדה הפסיקה אף על "מרחב התמרון" הנתון לרשות השלטונית ועל גמישותו של מבחן זה. בית-משפט זה ציין לא אחת, כי בבואו לבחון חוקתיותו של דבר חקיקה, אין הוא שם עצמו בנעלי המחוקק. אין הוא נדרש לתבונתו של החוק או לשאלה האם החוק "טוב" או "יעיל". מדיניות חברתית עניין היא למחוקק לענות בו, ונתון לו, מתוקף כך, מרחב של תמרון חקיקתי (פרשת לשכת מנהלי השקעות, בעמ' 386).
39. כאמור, לא ארחיב בסוגיית המידתיות, ואתרכז בעניין אחד בלבד, שיש בו כדי ללמד על אופיו של החוק, ועל אטימות הלב שליוותה את חקיקתו, וכוונתי לארכה שניתנה לביצוע הפינוי.
בסעיף 22(א) לחוק נקבע כי יום הפינוי יהיה על-פי צו, ובתוך חמישה חודשים מיום פרסומו. הממשלה שמרה לעצמה את הזכות אף להקדים את מועד הפינוי, בכפוף לקיומם של "טעמים חיוניים" המצדיקים זאת. בצווים המקוריים ליישום תכנית ההתנתקות נקבע הפינוי ליום י"ג בתמוז תשס"ה (20.7.2005), ובינתיים הוחלט לדחותו ליום י' באב תשס"ה (20.8.2005).
לא נהיר לי כמה מבין אלה שהיו שותפים לחקיקתו של החוק, התנסו אי-פעם בהעתקה, ולו של מגורים בלבד, תוך חמישה חודשים. הוסף לכך את העתקתם של עסקים, מפעלים וחממות, והתוצאה תהיה שגם מי שלא התנסה בהעתקתם של כל אלה, חייב היה להגיע למסקנה כי מדובר במשימה בלתי-אפשרית, ובלבד שהוא נחון בהיגיון בריא וביושרה הנדרשת ממנהיגי ציבור.
לפיכך, אינך יכול שלא לתהות מה גרם לאותה בהילות בפינוי העותרים ומשפחותיהם, והרי אין מדובר במשיגי גבול או אנשי זרוע שתפסו זה לא מכבר חזקה בשטחים לא להם, ושגורמי אכיפת החוק מבקשים למנוע מהם ליצור עובדות בלתי הפיכות. ונוסיף ונזכור, שגם אין מדובר במי שישיבתם באותם שטחים המיועדים לפינוי, מסכלת את יישומו של הסכם להסדר מדיני שנחתם בין מדינת ישראל לרשות הפלסטינית. כל אלה אינם מתקיימים בענייננו. נהפוך הוא. מדובר במיטב בניה של הארץ הזאת, חלוצים חדורי אמונה, אשר להוותם האמינו להצהרותיהם של מנהיגי המדינה מאז שנת 1967, כי השטחים בהם נקראו להתיישב, יישארו לנצח תחת ריבונותה של מדינת ישראל. מכוח אותה אמונה עמוקה הם יצאו לקבוע שם את ביתם ולהפוך שממה לגן פורח, וממשימה זו לא הרפו גם כאשר נדרשו לקדש את האדמה בדמם ובדם בניהם. מתיישבים אלה ראויים היו שהממשלה והמחוקק ינהגו בהם ביותר כבוד והבנה, ובעיקר ביותר רגישות וחמלה, וחוששני שלא זה היחס לו הם זכו.
וכאן המקום להזכיר את הדוגמה ממנה ביקשו דווקא המשיבים לגזור גזרה שווה, וכוונתי לפינוי חבל ימית. אותו פינוי הוצא אל הפועל בשנת 1982, ונסיבותיו היו שונות בתכלית מאלו הנוגעות לענייננו. חבל ימית לא נכלל בשטחה של ארץ ישראל ההיסטורית, ומדינת ישראל מעולם לא תבעה להכיר בריבונותה על אותו אזור. יתר על כן, השבתו של חבל ימית לידי מצרים, היתה חלק מהסכם שלום שנחתם בין שתי מדינות ריבוניות, מתוך ידיעה כי ביציאתה של ישראל משם לא ייווצר חלל שלטוני, חלל אשר היה עלול להוות קרקע נוחה לצמיחתה של פעילות עוינת נגד מדינת ישראל. זאת ועוד, הסכם השלום עם מצרים נחתם בשנת 1979, ועד לפינוי חבל ימית חלפו כשלוש שנים, בהם יכלו המתיישבים, ורבים נהגו כך, להיערך כיאות על-ידי הכנתם של מגורים ומקומות תעסוקה חליפיים.
מנגד, פינויים של העותרים לא נגזר מחמת הסכם שלום שנחתם עם מדינה ריבונית, ואפילו לא עם רשות אשר נטלה על עצמה לקיים בשטח המתפנה שלטון יציב, שימנע פעילות עוינת נגד מדינת ישראל ותושביה. אדרבא, הפינוי נעשה כאקט חד-צדדי, ללא תאום עם הצד האחר, וכאשר באותו שטח פועלים בו בזמן רשות שמוסדותיה, ובעיקר גופי הביטחון שלה, לא מתפקדים כלל, ולצדה ארגוני טרור אשר מצהירים מעל כל במה כי יוסיפו ללחום בישראל. על רקע כל אלה אתה מתקשה להבין את החלטת הממשלה, ולמרבה הצער, גם כאשר ניתנה לה וליתר המשיבים הזדמנות להסביר את מעשיהם, הם הסתפקו בהפרחתן של סיסמאות, אשר הדברים ציטטתי מפיהם של שר האוצר ומומחים לענייני ביטחון, מלמדים כי אין בהן ממש.
הנה כי כן, מקום שהתכלית אינה ידועה או גרוע מכך – מקום שמוכח כי התכלית הנטענת מופרכת מיסודה, כי אז אמצעי דרקוני כמו פינוי מתיישבים מבתיהם ומאדמתם, אינו עונה על אף אחד ממבחני המידתיות, ועל כן הוא גם בלתי חוקי.
סוף דבר
40. להשקפתי, לוקים החלטת הממשלה מחודש יוני 2004 וחוק ההתנתקות בכל אחד מאלה:
א) א) לידתם בחטא, באשר זו היתה מלווה בפגיעה בערכיה של מדינת ישראל, מחד, ועיוות רצונו של הבוחר, מאידך;
ב) ב) בביצועם כרוכה פגיעה שאין קשה ממנה בזכויות יסוד של היחיד ושל הכלל, פגיעה שאינה מידתית, ושלא ל"תכלית ראויה" מוכחת;
ג) ג) סופם שהם יובילו לימים קשים, ואף לערעור זכותו של העם היהודי להתיישב בארץ ישראל, וכוונתי לא רק בשטחים השנויים במחלוקת, אלא גם באלה שלגביהם קיימת הסכמה בקרב הציבור שעל ישראל להחזיק בהם בכל הסדר עתידי.
החלטה זו וחוק זה תרופתם היא אחת – להתבטל ולעבור מן העולם, וכך הייתי מציע לחברי לעשות לו רק נשמע קולי.
לבסוף, נטלתי לעצמי חרות להוסיף מספר מלים בנימה אישית. אכן, הרביתי בחוות דעתי במילות ביקורת ובדברי תוכחה, אולם לא עשיתי זאת כדי להוסיף ריב ומחלוקות, אלא רק כדי להביע את אשר אני מאמין בו בכל נימי נפשי. על כן, אם לא עמדתי די בכבודם של חברי ובכבודם של אחרים, אין לי אלא להצר על כך. ואוסיף ואומר אף זאת – מכוח אותם עקרונות וערכים דמוקרטיים ומשפטיים עליהם ביססתי את ביקורתי על מעשה ידיהן של הכנסת והממשלה, מצווים עתה כולנו, ובמיוחד לאחר שגם בית-המשפט הגבוה לצדק מצא - וברוב דעות מכריע - כי לא נפל בחוק פגם המצדיק את ביטולו כליל, לציית לחוק, גם אם יהיו כאלה שיאלצו לעשות זאת בחירוק שיניים. כי זאת נזכור, אחים אנו וערבים זה לזה, כך בימים הקשים העומדים לפתחנו, וכך יהיה גם בשוך הסערה.
4. הלכה עמנו זה מכבר, כי רשויות השלטון כולן כפופות לביקורת שיפוטית. הסמכות לקיים ביקורת שיפוטית על פעולות שלטוניות, הורתה בהוראת חוק חרותה. סעיף 15(ד)(2) לחוק יסוד: השפיטה מורה כי בית משפט זה, בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק, מוסמך "לתת צווים לרשויות המדינה ... לעשות מעשה או להימנע מעשות מעשה...". הוראת סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו והוראת סעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק מורות כי "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". מכך נובע, שחוק הפוגע בזכות יסוד חוקתית הוא חוק לא-חוקתי, ועל כן ניתן להצהיר על בטלותו, ככל שהוא אינו הולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ככל שאינו לתכלית ראויה, או ככל שפגיעתו אינה מידתית (ראו ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 , 354, להלן: פרשת בנק המזרחי; בג"צ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367 , 383, להלן: פרשת לשכת מנהלי השקעות).
נוסף על אלו, סמכות הביקורת השיפוטית מייסדת עצמה על תפישות יסוד חוקתיות, ובראשן ההכרח להבטיח את "שלטון החוק בשלטון" (בג"צ 1843/93 פנחסי נ' כנסת ישראל, פ"ד מט(1) 661, 698, להלן: פרשת פנחסי); היא נותנת ביטוי לעיקרון הפרדת הרשויות, במובן של יצירת "איזון ובקרה הדדיים בין הרשויות השונות" (בג"צ 73/85 סיעת "כך" נ' יו"ר הכנסת, פ"ד לט(3) 141, 158); היא משקפת את שלטון החוק הפורמאלי והמהותי (בג"צ 6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2) 229, 274; י' זמיר "הסמכות המנהלית" (כרך ב', תשנ"ו), עמ' 71, להלן: זמיר); היא הכרחית כדי למנוע שימוש לרעה בכוח ופגיעה בחירות שלא כדין, ולהבטיח את עקרון חוקיות המנהל (זמיר, עמ' 71); היא נותנת ביטוי לעקרון לפיו הכל שווים בפני החוק (פרשת פנחסי, בעמ' 698); בלעדיה הופך שיקול-הדעת השלטוני לבלתי מוגבל, ואין זר מכך לאופיו הדמוקרטי של משטרנו (השוו בג"צ 758/88 קנדל נ' שר הפנים, פ"ד מו(4) 505, 528, להלן: פרשת קנדל).
מכוחן של תפישות יסוד אלו, הוכרה סמכות הביקורת השיפוטית על הרשות השלטונית – בין שמדובר בדברי חקיקה ובין שמדובר בהחלטות שלטוניות אחרות – כ"אבן-פינה בדמוקרטיה המכבדת את שלטון החוק" (השופט ריבלין בבג"צ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון נ' ראש הממשלה, פ"ד נז(6) 817, 834-835). אכן, אין רשות שלטונית קונה לעצמה חסינות מפני ביקורת שיפוטית (בג"צ 9070/00 לבנת נ' יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט, פ"ד נה(4) 800, 808, להלן: פרשת לבנת).
בזכרנו את הערכים והעקרונות העומדים בבסיס סמכותו של בית משפט זה לקיים ביקורת שיפוטית, נפנה לבחינת טענות המשיבים.
ביקורת שיפוטית על חוק המעגן תכנית מדינית-ביטחונית
5. עניינן של העתירות המונחות בפנינו הוא בדבר חקיקה שיצא מתחת ידה של הכנסת. דבר חקיקה זה מבקש ליתן ביטוי, לשונם של המשיבים, ל"תוכניתה המדינית-ביטחונית-לאומית של ממשלת ישראל... בדבר התנתקות מדינת ישראל מאזור חבל עזה ומאזור בצפון השומרון...". מה דינה של חקיקה מסוג זה? כלום שונה מעמדה ממעמדם של דברי חקיקה אחרים?
נקודת המוצא הנורמטיבית לדיוננו היא בפסקת ההגבלה שבחוקי היסוד – מקור מרכזי ממנו שואב בית משפט זה את סמכותו להעביר תחת שבט ביקורתו דברי חקיקה. כאמור, פסקת ההגבלה שבחוק היסוד מתנה את תוקפו של חוק הפוגע בזכויות המנויות בו, בקיומם המצטבר של ארבעה תנאים: על הפגיעה בזכות להיעשות בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת שבו; על החוק הפוגע להלום את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית; על החוק הפוגע לשרת תכלית ראויה; ולבסוף, על הפגיעה להיות מידתית ושלא מעבר לנדרש. מכך אנו למדים, כי החוקים "הרגילים" כולם כפופים לביקורת שיפוטית. חוקי היסוד אינם מבחינים בין חוקים על בסיס תוכני או על כל בסיס אחר; הם אינם מבחינים בין חוקים רגילים המעגנים תכנית ביטחונית-מדינית לחוקים רגילים אחרים, כגון חוקים המסדירים את העיסוק באבחון ליקויי למידה, או הקובעים את משך ההחזקה במעצר צבאי טרם הבאה בפני שופט, או המעגנים הסדרים של מחילת חובות לסקטור החקלאי. הראשון כאחרונים כפופים לביקורת שיפוטית.
אכן, חוקי היסוד נותנים בידו של בית-המשפט סמכות מפורשת להעביר תחת שבט ביקורתו דבר חקיקה. קבלתם של חוקי היסוד – כפי שהודגש לא אחת – בישרה את תחילתו של עידן חוקתי חדש בכל הנוגע ליחסים בין הרשויות ולמעמדן של זכויות היסוד. סמכותו – ואף חובתו – של בית-המשפט היא לנהוג כמצוותו של חוק היסוד, היא מצוותה של הכנסת בכובעה כרשות מכוננת.
יחד עם זאת, יש להבחין בין סמכותו של בית-המשפט להפעיל ביקורת שיפוטית לבין דרך הפעלתה של סמכות זו (ראו בג"צ 325/85 מיערי נ' יו"ר הכנסת, פ"ד לט(3) 122, 128). סמכותו זו של בית-המשפט כולה סמכות שבשיקול-דעת. אכן, הסמכות להפעיל ביקורת שיפוטית לא תתורגם תמיד להחלטה על התערבות במעשה השלטוני. נכונותו של בית-המשפט לעשות שימוש בסמכותו, אינה זהה בכל מקרה ומקרה, ומשתנה, על-פי טבעה, בהתאם לנסיבות.
כפי שהודגש לא אחת, הכרזה על בטלותו של דבר חקיקה אינה מעשה שגרה. הלכה מושרשת עמנו היא, כי על טענה בדבר אי-חוקתיותו של חוק להיבחן בזהירות ובריסון, ובשים לב למעמדן המיוחד של שדרות השלטון המרכזיות – בראשן הכנסת – שמעמדה קבוע בחקיקת יסוד (פרשת לבנת, בעמ' 809; פרשת בנק המזרחי, בעמ' 349). אכן, הכנסת היא "בית הנבחרים של המדינה" (סעיף 1 לחוק יסוד: הכנסת); היא מוסד ייצוגי הנבחר על-ידי הריבון, הוא העם (בג"צ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נב(5) 481, 508). אין חולק, אפוא, כי מעמדה המיוחד מחייב כי בית-המשפט יפעיל את שיקול-דעתו לקיים ביקורת שיפוטית על פעולותיה באיפוק ובריסון, שהרי ביטול רצון הרוב או התעלמות ממנו, אינם עניין של מה בכך (פרשת לשכת מנהלי השקעות, בעמ' 418).
תוכן החקיקה והיקפה של הביקורת השיפוטית
6. כאמור, חוקי היסוד אינם מבחינים בין חוקים רגילים על בסיס תוכני. יחד עם זאת, מקובל כי ביקורת שיפוטית על חקיקה בעניינים מסוימים, מרוסנת יותר מביקורת על חקיקה בעניינים אחרים. אכן, על בית-המשפט לתת את דעתו על תכנה של החקיקה והתכלית אותה מקווה המחוקק לקדם באמצעותה. מושכל יסוד הוא כי הביקורת השיפוטית מצמצמת עצמה לבחינת חוקתיות החוק. הא ותו לא. נאמר לא אחת, שבית משפט זה אינו עושה עצמו מחוקק-על. אין הוא משים עצמו בנעליו של המחוקק. תפקידו אינו לבחון את תבונתה או הגיונה של החקיקה. כל שרשאי הוא לעשות, הוא לבחון האם החקיקה חוקתית. היטיב להביע זאת המשנה לנשיא א' ברק:
"... הביקורת השיפוטית היא בעלת אופי משפטי. בית-המשפט אינו עושה עצמו רשות שלטונית-על. בית-המשפט אינו בוחן את יעילותה של ההחלטה השלטונית. השופט אינו שואל עצמו, אם הוא היה מקבל החלטה זו אילו הוא היה חבר ברשות השלטונית המחליטה. השאלה היחידה אשר בית-המשפט שואל עצמו היא, אם ההחלטה השלטונית היא חוקית. הביקורת השיפוטית היא ביקורת החוקיות ולא ביקורת התבונה. על כן, אם החלטת הרשות השלטונית היא במתחם הסבירות או החוקיות, היא לא תפסל" (פרשת פנחסי, בעמ' 699).
מכאן, שתכניה ותכליותיה של החקיקה משליכים אף הם על היקפה של הביקורת השיפוטית. מקום שמדובר בענייני חוץ וביטחון של המדינה, או בעניינים הכרוכים בהתוויית מדיניות כלכלית, בית-המשפט ינהג ריסון ואיפוק מוגברים:
"בתחומי משק וכלכלה, שכרוכים בהם היבטים חברתיים וכלכליים רחבי היקף, ייתכנו לעיתים קרובות מגוון מטרות ודרכי פעולה אפשריות. ההכרעה ביניהן עשויה להיגזר מהשקפות חברתיות-כלכליות שונות, אשר עשויות כולן להתקיים במסגרת חוקי היסוד. על כן, בתחומים אלה יש ליתן לרשויות המופקדות על המדיניות הכלכלית - הרשות המבצעת והרשות המחוקקת - מרחב בחירה רחב בהיותן קובעות את המדיניות הכוללת ונושאות באחריות הציבורית והלאומית למשק המדינה ולכלכלתה. לפיכך הדגשנו בפסיקתנו לא פעם כי אף שבית-המשפט לא ימשוך ידו מהביקורת השיפוטית על חוקתיות החוק, הוא ינהג באיפוק שיפוטי, בזהירות ובריסון מיוחדים בתחומים אלה, ויימנע מעיצוב מחדש של המדיניות שראה המחוקק לאמץ" (בג"צ 4885/03 ארגון מגדלי העופות בישראל ואח' נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם) פסק דין מיום 27.9.2004, סעיף 35 לפסק דינה של השופטת ביניש, להלן: פרשת ארגון מגדלי עופות).
כך הוא גם, כאמור, מקום שמדובר בעניינים שבביטחון או במדיניות חוץ. בית משפט זה הדגיש לא אחת – בעיקר ביחס להחלטות ממשלתיות שונות – כי יש לנקוט משנה זהירות בביקורת החלטות בעניינים שבמדיניות. בית-המשפט אינו מרבה להתערב ב"עניינים מדיניים מובהקים" (בג"צ 3687/00 אשכנזי נ' ראש הממשלה (לא פורסם)); הוא איננו חלק מן המנהל הציבורי, ואין זה מתפקידו לנהל את ענייני הממשלה (בג"צ 6029/99 פולארד נ' ראש הממשלה, פ"ד נד(1) 241, 248).
הלכה זו מקורה בשני יסודות. ראשית, מקובל כי בתחומי חוץ וביטחון, כמו גם בעניינים כלכליים, מתחם הסבירות, המתווה את גבולות שיקול-הדעת המסור לרשות השלטונית, רחב עד מאוד (ראו שם). בגדרי מתחם זה, לא יחליף בית-המשפט את שיקול-דעתה של הממשלה בשיקול-דעתו הוא (בג"צ 4769/95 מנחם ואח' נ' שר התחבורה פ"ד נז(1) 235, 280, להלן: פרשת מנחם). בית-המשפט מכיר, כי בשאלות מסוג זה, מגוון רחב של פתרונות ניצב על המפתן, וכי לרשות מרחב תמרון רחב בבואה לבחור בפתרון הראוי (שם, וראו גם פרשת ארגון מגדלי העופות, סעיף 35 לפסק דינה של השופטת ביניש).
שנית, בית-משפט זה מכיר כי במצבים מסוימים – אף שניתן, מבחינה נורמטיבית, לחרוץ בהם דין – הוא אינו המוסד המתאים לעשות כן. אלה הם המקרים עליהם נאמר כי אין הם שפיטים מן הבחינה המוסדית. אלה הם המקרים, בהם השאלה העולה בפני בית-המשפט אינה האם ניתן להכריע בסוגיה בבית-המשפט, אלא האם ראוי לעשות כן. על כך אמר השופט זמיר, כי:
"יש סוגים של מקרים בהם בית-המשפט, אף שיש לו סמכות, מונע עצמו מביקורת שיפוטית. אלה הם, בראש ובראשונה, מקרים שיש להם אופי מדיני מובהק. אכן, גם במקרים כאלה יכול בית-המשפט, מבחינה נורמטיבית, לפסוק אם החלטה מדינית מותרת על-פי הדין (ולכן היא חוקית) או אסורה על-פי הדין (ולכן היא בלתי חוקית), אך מבחינה מוסדית, במקרים כאלה קיים מוסד אחר המתאים יותר מבית-המשפט, על-פי עקרונות המשטר הדמוקרטי ועל-פי מהות המוסד, לקבל הכרעה. אלה הם, בלשון מקובלת, מקרים של אי-שפיטות מוסדית ... במקרים כאלה מעדיף בית-המשפט, בדרך-כלל, למשוך את ידו מן המקרה ולהניח לממשלה או לגוף מוסמך אחר, לפי העניין, לקבל הכרעה על יסוד שיקולים של מדיניות. כך הוא המצב בדמוקרטיות אחרות: בארצות-הברית, באנגליה, בצרפת ובמדינות נוספות. וכך הוא, מאז ומתמיד, גם המצב בישראל" (בג"צ 8666/99 תנועת נאמני הר-הבית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נד(1) 199, 203).
ההצדקות המקובלות העומדות ביסודה של דוקטרינת אי-השפיטות המוסדית, עיקרן ברצון לשמור על הפרדת הרשויות, להימנע מהכרעה משפטית בעניינים שמהותם הדומיננטית היא פוליטית, ולהבטיח את אמון הציבור בשפיטה (לסקירה נרחבת של בסיסן העיוני של הצדקות אלו ולביקורת עליהן ראו בג"צ 910/86 רסלר נ' שר הבטחון, פ"ד מב(2) 441, עמ' 496-488, וההפניות שם, להלן: פרשת רסלר).
שפיטותו של חוק המעגן תכנית מדינית
7. עיקריה של תורת הביקורת השיפוטית – ובראשם הזהירות והריסון המוגברים שבית משפט זה מצווה לנהוג בחקיקה המעגנת תכנים מדיניים – עקרונות יסוד המה, והדברים ידועים ומוכרים. יחד עם זאת – וזה כמו אלה עיקר יסודי עליהם מייסדת עצמה שיטתנו המשפטית – בית-משפט זה אינו יכול להדיר עצמו – ואף אינו רשאי לעשות כן – מהכרעה בעניינים מסוימים אך בשל שאופיים "מדיני" או "פוליטי". מדרכה של שפיטה שהיא עוסקת בבעיות החיים, ואלה נושאות, תכופות, "מטען פוליטי" (בג"צ 1635/90 ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, פ"ד מה(1) 749, 854, להלן: פרשת ז'רז'בסקי. השוו גם לדברי השופט י' טירקל בבג"צ 5167/00 וייס נ' ראש הממשלה, פ"ד נה(2) 455, 478), ובלשונו של השופט ברק:
"אכן, המאפיין את השפיטה הוא בהכרעה בין תביעות (claims). יהא תוכנן אשר יהא ... האופי השיפוטי של הפונקציה לא נקבע על-פי תוכנו של הסכסוך אלא על-פי עצם קיומו. עיסוק שיפוטי בבעיות בעלות אופי ציבורי, ואף בעלות אופי פוליטי, אין בו כדי 'לטשטש את התחומים ולהתפרש כהפרת העיקרון של הפרדת רשויות'..." (פרשת רסלר, בעמ' 465).
ובהמשך, בהתייחסו ל"פרשת ריינר" – עתירה שעניינה היה בקיום קשרים דיפלומטיים עם גרמניה המערבית ונדחתה מחמת אי שפיטותה - הוסיף את הדברים הבאים:
"... שיקולי השלטון הם שיקולים פוליטיים, אך אין בכך כדי לשלול את הצורך לבחון אם השיקול הפוליטי הוא חוקי מבחינה משפטית. השיקול הפוליטי לחוד, והשיקול המשפטי לחוד, פוליטיות השיקול אינה שוללת את הצורך לבחון את חוקיותו. בית-המשפט 'מוסמך ומסוגל' לבחון את חוקיות ההחלטה, יהא אופיה הפוליטי אשר יהא" (פרשת רסלר, בעמ' 485).
אכן, מהותם הפוליטית של עניינים רבים המובאים בפני בית משפט זה בולטת. רבים מהם ניצבים במרכזו של שיח ציבורי ער. רבים מהם מפרנסים פעילות פרלמנטארית ענפה. רבים מהם נוגעים לעיקרים שבהווייתנו כאומה ריבונית. כך הוא – לא נכחד – אף במקרה שבפנינו. אולם, כפי שנפסק לא אחת, מהותה הפוליטית של סוגיה פלונית, לבדה, אינה מוציאה מניה וביה את סמכותו של בית-משפט זה. העובדה ששאלות משפטיות מתעוררות אגב החלטה פוליטית כזו או אחרת, אינה יכולה לשמש סיבה להימנע מהכרעה בהן. לו נגרוס אחרת, כי אז נימצא מצהירים כי הזירה הפוליטית הנה בבחינת "שטח הפקר" חוקתי. ואולם, שיטתנו המשפטית אינה מכירה בריק נורמטיבי מסוג זה. סוגיות המקפלות בתוכן היבטים פוליטיים – ואף כאלו שבמרכזן תכניות מדיניות מסוגים שונים, נדונו בפני בית משפט זה, תוך שהודגש, כי אמות המידה לבחינתן אינן פוליטיות, כי אם משפטיות, ובלשונו של השופט ברק:
"איני רואה כל מקום לחשש מפני פוליטיזציה של השפיטה... "מיהו יהודי", גיוס בחורי ישיבה, "התנחלויות" באיזורי יהודה שומרון ועזה, הפגנות בעד ונגד מהלכים מדיניים - אלה ורבים אחרים הם עניינים הנידונים כעניין שבשגרה לפני בית-המשפט, חרף המטען הפוליטי שלהם. כוחו של בית-המשפט לנתק עצמו מהפוליטיקה אינו בדחייתה על הסף של עתירה שיש לה היבט פוליטי. ניתוקו של בית-המשפט מהפוליטיקה מתבצע על-ידי כך שאמות המידה אשר בית-המשפט מפעילן הן אמות מידה משפטיות ולא פוליטיות. אכן, להכרעה שיפוטית יש תוצאות פוליטיות. באותה מידה, גם להימנעות מהכרעה שיפוטית יש תוצאות פוליטיות. לא התוצאה הפוליטית היא הקובעת אם העניין יוכרע במשפט הציבור או במשפט הציבורי. אילו ראינו בתוצאה הפוליטית אמת מידה להכרעתנו השיפוטית, היינו נותנים בכך יד לפוליטיזציה של השפיטה. כוחנו להבחין בין התוצאה הפוליטית לבין אמת המידה המשפטית על-פיה נבחנת ההתנהגות השלטונית הוא השומר עלינו מפני פוליטיזציה זו. בכך שבית-המשפט בוחן אירוע בעל השלכה פוליטית באמות מידה של המשפט הציבורי - ולא של משפט הציבור - הוא מחסן עצמו מפני פוליטיזציה של שפיטתו. הנה כי כן, דווקא הדיון הענייני, הנערך על-פי קריטריונים ואמות מידה משפטיים, הוא המגן על בית-המשפט מפני כל טענה של פוליטיזציה. כשופטים, איננו פועלים על-פי השקפותינו הפוליטיות. כוכב הצפון המדריך אותנו הוא המשפט. נאמנותנו למשפט היא התשובה לכל טיעון של פוליטיזציה. מכוחה של נאמנות זו נעמוד גם במבחן משפט הציבור" (פרשת ז'רז'בסקי, בעמ' 854).
הנה כי כן, "פוליטיקה" אף היא אינה מילת קסם השוללת ביקורת שיפוטית. עניינים רבים המובאים בפני בית משפט זה כרוכים בעניינים שבפוליטיקה, ואלו, מטבעם, שנויים במחלוקת ציבורית. אף על-פי כן, ברי כי אין בטעם זה, בבדידותו, כדי להביא לכך שבית משפט זה ימשוך ידיו מהכרעה. בפרט נכונים הדברים, מקום בו טוען פלוני לקיפוח ופגיעה בזכויותיו היסודיות, כבמקרה שבפנינו. סגירת דלתותיו של בית-המשפט בפני עותר מסוג זה, הנה תוצאה קשה שאין להשלים עמה. הלכה זו אינה חדשה עמנו כלל ועיקר; היא מבססת עצמה באתוס השיפוטי שהתפתח בבית משפט זה למן ראשיתו:
"... ברצוני להעיר מלה על טענתם הנוספת של המשיבים כי השאלה שהועמדה לפנינו אינה 'שפיטה', בהיותה שאלה העתידה להידון במשא ומתן לשלום, ושאין בית-משפט דן בשאלות פוליטיות שבתחום הממשלה. לא התרשמתי מטענה זו כלל ועיקר. לא כאן המקום לחדש את הוויכוח הנצחי על תחומי השפיטה בענינים פוליטיים. ברור שבענינים של מדיניות חוץ - כמו במספר נושאים דומים - ההכרעה היא בידי הרשויות הפוליטיות ולא בידי הרשות השופטת. אך בהנחה - שלא נתאמתה במקרה זה - שרכושו של אדם נפגע או נשלל ממנו שלא כדין, קשה להאמין שבית-המשפט יקפוץ את ידו מאותו אדם, כיון שזכותו של זה עשויה לעמוד לוויכוח במשא ומתן פוליטי..." (דברי השופט ויתקון בבג"צ 606/78 איוב נ' שר הבטחון פ"ד לג(2) 113, 124).
כאמור, בבואו לבחון סוגיה בעלת היבטים פוליטיים, אין לו לבית-המשפט משקפיים זולת משקפי החוק, בעדם הוא משקיף על הפעולה נושא הבחינה. בית-המשפט אינו מבקר את מהותה הפוליטית של הפעולה; אין הוא מערב בתהליך הבחינה את השקפת עולמו הפרטית; בית-המשפט פוסק על-פי הדין; הוא מונחה בידי אמות מידה משפטיות; הוא מסתייע במיטב הכרתו ומצפונו, ובאלו בלבד. יפים לענייננו דברי הנשיא שמגר:
"בית-המשפט פוסק על-פי פרשנות נאמנה של החוק ולפי מיטב מצפונו, יהיו הכוונות השלטוניות או המפלגתיות הלבר-שיפוטיות אשר יהיו. בית-המשפט אינו פוזל לעבר רשויות אחרות כדי להשביע רצונן, אלא מנסה, כמיטב יכולתו והבנתו, לפסוק פסקו על-פי הדין, תוך נאמנות לתפיסות היסוד החוקתיות שלנו" (בג"צ 5364/94 ולנר נ' יו"ר מפלגת העבודה, פ"ד מט(1) 758, עמ' 783).
בעשותו כן, נותן בית-המשפט ביטוי לעקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית. הוא מגשים את חובתו לפסוק על-פי החוק (בג"צ 390/79 דויקאת נ' ממשלת ישראל, פ"ד לד(1) 1, 4, להלן: פרשת דויקאת); אין הוא פוגע בעיקרון הפרדת הרשויות, כי אם נוסך בו משמעות; אין הוא מביא לפוליטיזציה של השפיטה, שהרי "דווקא הדיון הענייני, הנערך על-פי קריטריונים ואמות מידה משפטיים, הוא המגן על בית-המשפט מפני כל טענה של פוליטיזציה" (פרשת ז'רז'בסקי, בעמ' 854); אין הוא פוגע באמון הציבור, שהרי אין לך ערובה טובה יותר מהכרעה שיפוטית עניינית ומבוססת לצורך קיום אמונו של הציבור בשפיטה. ובלשון בג"צ 732/84 צבן נ' השר לענייני דתות, פ"ד מ(4) 141, 148:
"הצורך באמון הציבור אין פירושו הצורך בפופולאריות. הצורך להבטיח אמון פירושו הצורך לקיים את תחושת הציבור כי ההכרעה השיפוטית נעשית באופן הוגן, אובייקטיבי, ניטרלי, ללא נטייה. לא זהותם של הטוענים אלא משקלם של הטיעונים - הוא שמכריע את הדין. משמעותה ההכרה, כי השופט אינו צד למאבק המשפטי, וכי לא על כוחו שלו הוא נאבק, אלא על שלטונו של החוק".
וידועים בהקשר זה דבריו המאלפים של מ"מ הנשיא לנדוי:
"הפעם יש לנו מקורות כשרים לפסיקתנו ואין לנו צורך, ואף אסור לנו בשבתנו לדין, לערב בה את השקפותינו האישיות כאזרחי המדינה. אבל עדיין רב החשש שבית-המשפט יראה כאילו נטש את מקומו הראוי לו וירד אל תוך זירת הוויכוח הציבורי, ושהחלטתו תתקבל על-ידי חלק מן הציבור בתשואות ועל-ידי חלקו האחר בדחייה גמורה ונרגשת. במובן זה אני רואה עצמי כאן, כמי שחובתו לפסוק על-פי הדין בכל ענין המובא לפני בית-משפט כדין, היא דווקא כופה עלי הר כגיגית, ביודעי היטב מראש שהציבור הרחב לא ישים לבו להנמקה המשפטית אלא למסקנה הסופית בלבד ובית-המשפט בתור מוסד עלול להיפגע במעמדו הראוי לו, מעל למחלוקות המפלגות את הציבור. אך מה נעשה וזה תפקידנו וזו חובתנו כשופטים" (פרשת דויקאת, בעמ' 4).
כאמור, לא נעלמה ממני ההשקפה רבת הטעם, על-פיה עניינים שבמדיניות, הנטועים בהשקפת עולם פוליטית זו או אחרת, לא רק ראוי להם – לעיתים אף רצוי להם – כי יתלבנו בשדות חברתיים אחרים, ולא בשדה המשפטי, וכי עניינים הכורכים שאלות פוליטיות מורכבות, מאוויים מדיניים או תפישות עולם חברתיות – לא תמיד מיטת הסדום של ההכרעה השיפוטית יפה להם. אכן, קשה להעלות על הדעת חברה דמוקרטית ופתוחה, בה עניינים העומדים על סדר היום הלאומי מתלבנים אך בבתי המשפט, ואין למעט בחשיבותם של השיח הציבורי, העיון האקדמי, הביקורת העיתונאית והפיקוח הפרלמנטארי. יחד עם זאת, "משפט הציבור אינו תחליף למשפט ציבורי". משפט הציבור אינו מוציא את השיפוט הנורמטיבי, "ואין האחד בא במקום השני" (פרשת ז'רז'בסקי, בעמ' 854). אכן, בנושאים מסוג זה, ובפרט מקום שכרוכים הם בטענה בדבר פגיעה בזכויות יסוד חוקתיות של הפרט, אין די במנגנוני הפיקוח החלופיים, ואין בית משפט זה יכול, או רשאי, למשוך ידיו מהכרעה (השוו פרשת ולנר, בעמ' 803). וכאמור בפרשת ז'רז'בסקי:
"לדעתי, אין משפט הציבור בא במקום המשפט הציבורי. התנהגותם של אנשי שלטון בביצוע סמכויותיהם השלטוניות מן הראוי לה שתעמוד הן למשפט הציבור והן למשפט הציבורי. שני אלה משקיפים על ההתנהגות השלטונית מנקודות מבט שונות. אמות המידה המופעלות על-ידי שתי בחינות אלה שונות הן, ותוצאתן שונה. אכן, דמוקרטיה אמיתית מחייבת הפעלתו של משפט הציבור והמשפט הציבורי גם יחד. משפט הציבור בלא משפט ציבורי פוגע בשלטון החוק ובזכויות אדם. משפט ציבורי בלא משפט הציבור פוגע בשלטון הרוב. אלה כאלה פוגעים אפוא בדמוקרטיה" (עמ' 854).
8. יישום כל האמור על העתירות שבפנינו, מחייב את המסקנה, כי אם נדרשה דוגמה לנחיצותה של ביקורת שיפוטית על חוק שבבסיסו הוא פוליטי – מדיני, החלטת הממשלה וחוק ההתנתקות הם דוגמה מובהקת לכך. מכוח שני אלה עתידים אלפי יהודים לגלות ממקום מושבם; בתים רבים, מוסדות חינוך, בתי כנסיות, מטעים וחממות, מפעלים יצרניים – כל אלה מיועדים להריסה או למסירה לידי צר, ואפילו על המתים לא פסח החוק, באשר הם עתידים להיות מטולטלים ממקום קבורתם. זוהי תוצאה קשה, ודומה היא לרעידת אדמה של ממש, כזו הגורמת לגלי-חוף השוטפים בשצף קצף את כל הנקרה בדרכם, ומשנים את חייהם של אלה השורדים אותם מן הקצה אל הקצה.
אולם, פגיעתם של החלטת הממשלה וחוק ההתנתקות אינה מצטמצמת לפגיעה בזכויות יסוד של הפרט, באשר היא נוגעת בעצב רגיש פי כמה – זכותו של העם היהודי להתיישב בארץ ישראל, זכות בה אעסוק בהמשך, זכות שאפילו שלטון זר ששלט כאן ביד רמה עד לשנת תש"ח, לא העז לפגוע בה על-ידי עקירתם של יישובים ממקומם, גם אם היו אלה יישובים שהוקמו ללא הסכמתו.
לנוכח כל אלה, סבורני כי חקיקה זו, עקב מגוון הפגיעות הכרוכות בה בזכויות יסוד של הפרט והכלל, חייבת לעמוד לביקורת שיפוטית, חרף האיפוק בו נוהג בית-משפט זה, בדרך הכלל, בבחינתה של חקיקה ראשית.
זכותו של העם היהודי להתיישבות-קבע בכל חלקי ארץ ישראל
ההתנתקות בראי סעיף 1 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו
9. את מסעי לבחינת חוקיותם של החלטת הממשלה וחוק ההתנתקות, אתחיל בסעיף 1 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שזו לשונו:
"זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל" (ההדגשה הוספה). אחד העקרונות היותר חשובים שבהכרזה על הקמתה של מדינת ישראל (להלן: "מגילת העצמאות") אם לא החשוב שבהם, היא זכותו של העם היהודי להקים בארץ-ישראל את ביתו, ובלשון ההכרזה: "בארץ-ישראל קם העם היהודי, בה עוצבה דמותו הרוחנית, הדתית והמדינית, בה חי חיי קוממיות ממלכתית, בה יצר נכסי תרבות לאומיים וכלל-אנושיים והוריש לעולם כולו את ספר הספרים הנצחי. לאחר שהוגלה מארצו בכוח הזרוע שמר לה אמונים בכל ארצות פזוריו, ולא חדל מתפלה ומתקווה לשוב לארצו ולחדש בתוכה את חירותו המדינית.
...
מתוך קשר היסטורי ומסורתי זה חתרו היהודים בכל דור לשוב ולהאחז במולדתם העתיקה; ובדורות האחרונים שבו לארצם בהמוניהם, וחלוצים, מעפילים ומגינים הפריחו נשמות, החיו שפתם העברית, בנו כפרים וערים, והקימו יישוב גדל והולך השליט על משקו ותרבותו, שוחר שלום ומגן על עצמו, מביא ברכת הקידמה לכל תושבי הארץ ונושא נפשו לעצמאות ממלכתית.
...
בשנת תרנ"ז (1897) נתכנס הקונגרס הציוני לקול קריאתו של הוגה חזון המדינה היהודית תאודור הרצל, והכריז על זכות העם היהודי לתקומה לאומית בארצו. זכות זו הוכרה בהצהרת בלפור מיום ב' בנובמבר 1917 ואושרה במנדט מטעם חבר הלאומים, אשר נתן במיוחד תוקף בין-לאומי לקשר ההיסטורי שבין העם היהודי לבין ארץ-ישראל ולזכות העם היהודי להקים מחדש את ביתו הלאומי.
...
השואה שנתחוללה על עם ישראל בזמן האחרון, בה הוכרעו לטבח מיליונים יהודים באירופה, הוכיחה מחדש בעליל את ההכרח בפתרון בעיית העם היהודי מחוסר המולדת והעצמאות על-ידי חידוש המדינה היהודית בארץ-ישראל ...
...
ב-29 בנובמבר 1947 קיבלה עצרת האומות המאוחדות החלטה המחייבת הקמת מדינה יהודית בארץ-ישראל; העצרת תבעה מאת תושבי ארץ-ישראל לאחוז בעצמם בכל הצעדים הנדרשים מצדם הם לביצוע ההחלטה. הכרזה זו של האומות המאוחדות בזכות העם היהודי להקים את מדינתו אינה ניתנת להפקעה.
...
זוהי זכותו הטבעית של העם היהודי לחיות ככל עם ועם עומד ברשות עצמו במדינתו הריבונית" (ההדגשות הוספו).
באשר למעמדה המשפטי של הכרזת העצמאות הובעו בעבר דעות שונות. בע"ב 1/65 ירדור נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית, פ"ד יט(3) 365, 385, נאמר:
"...כדי לעמוד על תוכן סמכותה הנזכרת של הועדה [ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית], מחובתנו לשים קודם אל לבנו את 'הנתונים' הקונסטיטוציוניים, השייכים לשאלה זו. והנה, לא יכול להיות ספק בדבר – וכך מלמדים ברורות הדברים שהוצהרו בשעתו בהכרזה על הקמת המדינה – כי לא זו בלבד שישראל הינה מדינה ריבונית, עצמאית, השוחרת חופש ומאופיינת על-ידי משטר של שלטון העם, אלא גם שהיא הוקמה 'כמדינה יהודית בארץ ישראל', כי האקט של הקמתה נעשה, בראש ובראשונה, בתוקף 'זכותו הטבעית וההיסטורית של העם היהודי להיות ככל עם ועם עומד ברשות עצמו במדינתו הריבונית, וכי היה בו, באקט זה, משום הגשמת שאיפת הדורות לגאולת ישראל'. למותר לציין, בשלב זה של חיי המדינה, כי הדברים האמורים מבטאים את חזון העם ואת האני מאמין שלו ושמחובתם לשוותם לנגד עינינו 'בשעה שאנו באים לפרש ולתת מובן לחוקי המדינה".
וראו גם ע"ב 2/88 בן שלום ואח' נ' ועדת הבחירות המרכזית, פ"ד מג(4) 221, 231). גישה דומה ננקטה בבג"צ 153/87 לאה שקדיאל נ' השר לענייני דתות ואח', פ"ד מב(2) 221 , 274:
"חשיבותה של הכרזת העצמאות, שהיא מעגנת בתוכה עקרונות יסוד של המשטר. אמת, אין היא בחינת חוקה, ואין לה כוח משוריין. אך מכאן לא נובע, כי היא נעדרת כל כוח משפטי. נהפוך הוא: היא מהווה את מגילת הערכים של האומה, שכן היא כוללת בחובה, בין השאר, מספר עקרונות העומדים ביסוד המשטר ומספר הנחות יסוד, שהחקיקה צריכה להשתלב לתוכן. למגילת ערכים תוקף משפטי, שכן ממנה נגזרות זכויות, ועל-פיה מתפרש כל חוק".
שאלה זו בדבר מעמדם של העקרונות אשר נכללו במגילת העצמאות, שבה ועלתה לאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, והפעם מפיו של השופט ד' לוין, בבג"צ 726/94, 878 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד מח(5), 441 , 464:
"הצהרת מבוא זו שבחוקי היסוד הנ"ל לא לתפארת המליצה נחקקה עלי ספר, אלא היא באה לבטא, והפעם לא כמשאלת לב וכ'אני מאמין' מופשט, כי מגילת העצמאות היתה לעקרון יסוד חוקתי, מחייב. מטרת חוקי היסוד אף היא הוגדרה ברורות ובתוקף משפטי חוקתי כבאה 'לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית' ... אמנם כן, כפי שהוסבר לעיל, ראה בית-משפט זה מימים ראשונים להנחות עצמו בעקרונות ובערכים של מגילת העצמאות כמקור לפרשנות החוק, כיתד שניתן להצמיד אליו זכויות יסוד מוגנות. באו חוקי יסוד אלה והביאו לשינוי דרמטי במעמדה של מגילת העצמאות, בכך שאינה עוד רק מקור לפרשנות, אלא היא עצמה היתה למקור עצמאי לזכויות אדם, שהרי נעמיד את המחוקק הישראלי בכוננו חוק יסוד בחזקת מי שאינו משחית מילותיו לריק ואינו מאחז עיניים, אלא מבקש ליתן בידי האזרח בישראל מגילת זכויות אזרח ברמה חוקתית על-חוקית".
וכן ראו בג"צ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון ואח', פ"ד מט(4), 94, 131; פרשת בנק המזרחי, בעמ' 309; ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א קהילת ירושלים נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 512). בבג"צ 1554/95 עמותת שוחרי גיל"ת נ' שר החינוך התרבות והספורט, פ"ד נ(3),2, 26-27), החליט השופט ת' אור להימנע מלעסוק בשאלת מעמדה המשפטי של הכרזת העצמאות, ומנגד, השקפתו של א' ברק היא זו:
"ההכרזה על הקמת מדינת ישראל" – או הכרזת (מגילת) העצמאות – נתקבלה בה' באייר תש"ח (15.4.1948). מעמדה המשפטי לא היה נקי מספיקות: הכול הסכימו כי 'היא מבטאת את חזון העם ואת ה'אני מאמין' שלו'. עם זאת, הדעה המקובלת היתה כי "אין בה משום חוק קונסטיטוציוני הפוסק הלכה למעשה בדבר קיום פקודות וחוקים שונים או ביטולם".
...
האם בכל אלה חל שינוי לאור פסקת עקרונות-יסוד? התשובה היא בוודאי בחיוב. כיבודן של זכויות היסוד של האדם ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל הפכה לצו חוקתי. נמצא, כי לא רק שיש לעקרונותיה של הכרזת העצמאות תוקף משפטי, אלא שהחובה לכבד את זכויות היסוד ברוח עקרונותיה של הכרזת העצמאות הפכה לחובה חוקתית, שחוק "רגיל" אינו יכול לעמוד לעומתה. לפנינו אפוא שינוי מהותי במעמדה המשפטי של הכרזת העצמאות. עם זאת, היקף השינוי מותנה במודל שייבחר. על-פי המודל הפרשני השינוי הוא ניכר, אך לא מהפכני. על-פי מודל זה, הכרזת העצמאות לא הפכה מקור עצמאי לזכויות אדם. היא נשארה כשהיתה, ביטוי של 'מגילת ערכיה של האומה', אם כי משקלם של ערכים אלה עלה – שכן אין הם אך חלק מההלכה הפסוקה, אלא יש להם מעמד על-חוקי. על-פי המודל העצמאי, השינוי במעמדה של הכרזת העצמאות הוא דרמטי. היא הפכה – מאז הוכנסה פסקת עקרונות-יסוד לחוקי-היסוד – למקור עצמאי לזכויות אדם. על-פי גישה זו היא מהווה 'חוק קונסטיטוציוני הפוסק הלכה למעשה בדבר קיום פקודות וחוקים שונים או ביטולם'". (א' ברק, פרשנות במשפט, כרך שלישי, נבו הוצאה לאור, תשנ"ד, בעמ' 305. להלן: פרשנות במשפט. (ההדגשה הוספה)).
10. באשר לי, סבורני כי לשונו של סעיף 1 לחוק היסוד ברורה, לאמור, עקרונותיה של מגילת העצמאות נקלטו דרך סעיף זה, והפכו לחלק מהתשתית הקונסטיטוציונית המחייבת במדינת ישראל. מכאן התוצאה, שבחינתם של חוק ההתנתקות והחלטת הממשלה מחודש יוני 2004, צריכה להתחיל בשאלה אם הם עולים בקנה אחד עם זכותו של העם היהודי לעלות לארץ ישראל ולהתיישב בה. כפי שאראה בהמשך, אותה החלטה ואותו חוק, לא זו בלבד שפוגעים הם פגיעה אנושה באותה זכות, אלא שבפועל הם שוללים אותה. תוצאה זו, מעבר להיותה נסיגה מאותו עיקרון בו ראתה הציונות אבן-יסוד – זכותם של יהודים להתיישב בארץ ישראל, מעוררת קושי נוסף, וכוונתי לכך, שעתה, לאחר שנמצא כי לאותה זכות של עלייה והתיישבות בארץ ישראל יש כיום עיגון חוקתי, דרוש היה לשלילתה "אקט מכונן" (חוק יסוד), ולא כך נהגו המשיבים.
עיגון הזכות במשפט הבין-לאומי
11. בטרם אמשיך בדיון, אנסה לעמוד להלן על היקפה של אותה "זכות טבעית" של העם היהודי להתיישב בארץ ישראל, ולצורך כך אין מנוס מלפנות לאירועים אשר תחילתם בראשיתה של המאה ה-20, אף כי מטבע הדברים, ונוכח גודש ההתפתחויות, יידונו אך נקודות עיקריות.
בתאריך י"ז בחודש מרחשוון תרע"ח (2.11.1917), פרסמה ממשלת בריטניה את הצהרת בלפור, הצהרה שנכללה במכתב ששיגר שר החוץ הבריטי דאז, ארתור ג'יימס בלפור, לנשיא ההסתדרות הציונית בבריטניה, הלורד ג'יימס רוטשילד, בשם ממשלת בריטניה. וזה לשון הקטע החשוב לענייננו:
"His Majesty's Government view with favor the establishment in Palestine of a national home for the Jewish people, and will use their best endeavors to facilitate the achievement of this object, it being clearly understood that nothing shall be done which may prejudice the civil and religious rights of existing non-Jewish communities in Palestine, or the rights and political status enjoyed by Jews in any other country.
I should be grateful if you would bring this declaration to the knowledge of the Zionist Federation".
הצהרת בלפור לא היתה התחייבות חוזית להקמתו של בית לאומי יהודי, באשר היא נוסחה בלשון זהירה ("will use their best endeavors to facilitate the "achievement of this object), אך משמעה היה ברור, והיא אושרה ברבים על-ידי ממשלות צרפת, איטליה ובתי הנבחרים בארה"ב (ראו לעניין ההצהרה – ליאונרד שטיין, מסד למדינת ישראל, תולדותיה של הצהרת בלפור, הוצאת שוקן, 1962; וכן ישעיהו פרידמן, שאלת ארץ-ישראל בשנים 1914-1918, הוצאת ספרים על שם י"ל מאגנס, האוניברסיטה העברית, ומשרד הביטחון – ההוצאה לאור). באפריל 1920 כונסה ועידת סן-רמו, שבמהלכה הוסכם בין המשתתפות על חלוקה של אזורי ההשפעה בין המעצמות המנצחות בתום מלחמת העולם הראשונה. בריטניה קיבלה תחת חסותה כמנדט את ארץ-ישראל ועירק, בעוד שצרפת קיבלה את המנדט על סוריה ולבנון. באותה החלטה בדבר הענקת המנדט לבריטניה נקבעה חובתה של זו לפעול להגשמת הצהרת בלפור, לאמור, ייסוד בית לאומי לעם היהודי בארץ-ישראל, ומנגד, לא נאמר בה דבר לעניין הגשמתן של זכויות לאומיות של העם הערבי, דבר כשלעצמו אינו מופיע גם בהצהרת בלפור, העוסקת בזכויות "האזרחיות והדתיות" של כל תושבי פלסטינה דאז (ראו ברנרד יוסף, השלטון הבריטי בארץ ישראל, פרשת כשלונו של משטר, תש"ח, 48-36, וכן בעמ' 256, 267. ברנרד יוסף, לימים דב יוסף, היה היועץ המשפטי של הסוכנות היהודית ומנהל בפועל של המחלקה המדינית שלה, לימים מושל ירושלים בתש"ח, ושר בממשלות ישראל, לרבות שר המשפטים בשתי תקופות כהונה). בחודש אוגוסט 1922 אישר חבר הלאומים, מכוח סעיף 22 לספר הברית שלו, את המנדט שנמסר לבריטניה, ובכך הוכרה, כנורמה המעוגנת במשפט הבינלאומי, זכותו של העם היהודי לקבוע את ביתו בארץ-ישראל, מולדתו ההיסטורית, ולהקים בה את מדינתו. מפאת חשיבות הדברים, אביא את הקטע הבא מהוראות המבוא למנדט בלשון המקור:
"The Principal Allied Powers have also agreed that the Mandatory should be responsible for putting into effect the declaration originally made on November 2nd, 1917, by the Government of His Britannic Majesty, and adopted by the said Powers, in favour of the establishment in Palestine of a national home for the Jewish people, it being clearly understood that nothing should be done which might prejudice the civil and religious rights of existing non-Jewish communities in Palestine, or the rights and political status enjoyed by Jews in any other country …
Recognition has thereby been given to the historical connection of the Jewish people with Palestine and to the grounds for reconstituting their national home in that country.
סעיף 2 לכתב המנדט קובע:
The Mandatory shall be responsible for placing the country under such political, administrative and economic conditions as will secure the establishment of the Jewish national home, as laid down in the preamble, and the development of self-governing institutions, and also for safeguarding the civil and religious rights of all the inhabitants of Palestine, irrespective of race and religion".
ובסעיף 6 של כתב המנדט נאמר כך:
"The Administration of Palestine, while ensuring that the rights and position of other sections of the population are not prejudiced, shall facilitate Jewish immigration under suitable conditions and shall encourage, in co-operation with the Jewish agency referred to in Article 4, close settlement by Jews on the land, including State lands and waste lands not required for public purposes".
ההתחייבות העיקרית שבכתב המנדט היא אפוא הגשמתה של הצהרת בלפור, והאמצעים לכך כוללים, בין השאר, "התיישבות צפופה" של יהודים (ראו יוסף, שם, בעמ' 109).
זכותו של העם היהודי לבית-לאומי, כעולה מסעיף 6, כוללת מטבעה שתיים: זכותם של יהודים לעלות לארץ-ישראל והזכות להתיישב בכל חלקיה (ראו דוד בן גוריון, זיכרונות מן העזבון, כרך שישי, עמ' 328). זכות זו נותרה שרירה וקיימת גם לאחר שחבר הלאומים חלף מן העולם, ואת מקומו תפס ארגון האומות המאוחדות. זה האחרון החליט שעה שנוסד (בשנת 1945), להכיר בתוקפן של זכויות שנרכשו מכוח המנדטים למיניהם (ראו סעיף 80, פרק 12 של מגילת האומות המאוחדות, וכן סעיף 70(1)(b) של אמנת וינה בדבר דיני אמנות (The Law of Treaties): "באין קביעה אחרת באמנה, או שלא הוסכם אחרת בין המדינות בעלות-האמנה, הבאת אמנה לכלל סיום לפי הוראותיה של אמנה זו ... אינה פוגעת בכל זכות, התחייבות או מצב משפטי של בעלות האמנה, שנוצרו בביצועה של האמנה קודם להבאתה לכלל סיום").
12. מבחינה גיאוגרפית, כלל המנדט שניתן לבריטניה את השטחים שמשני עברי הירדן, ועל כן נכון לומר כי במסמך זה ניתנה גושפנקא להתיישבות יהודים ממזרח כמו ממערב לירדן. אולם, בשנת 1922 חל מפנה, כאשר על-פי המלצתו של מי ששימש אותה עת שר המושבות הבריטי, וינסטון צ'רצ'יל, הוחלט להפריד את השטח שממזרח לירדן מהשטח שממערבו. אותה החלטה מעוררת תהיות לנוכח האיסור שנקבע בכתב המנדט על מסירה של חלק כלשהו מארץ ישראל לשלטון זר. לא אדרש לסוגיה זו (ראו יוסף, שם עמ' 78-80), אך עובדה אחת נותרה שרירה וקיימת, והכוונה לזכותם של יהודים להתיישב, למצער, בכל חלקיה של ארץ-ישראל שממערב לירדן, וממילא גם בכל אותם שטחים שהעתירות הנוכחיות עוסקות בהם.
13. בהמשך, ובעקבות רכישת קרקעות על-ידי יהודים, שמאז ומתמיד היתה בעיני הנהגת היישוב תמציתו של הרעיון הציוני, הואיל וזה היה הבסיס להקמתו של "בית לאומי" בארץ ישראל, פרצו גלים של פרעות שגרמו לקורבנות רבים ביישוב היהודי (תרפ"א, תרפ"ט, תרצ"ו-תרצ"ט). נראה, כי עקב כך, ובגין שיקולים נוספים שאין זה המקום להרחיב בהם, היתה נסיגה הדרגתית של ממשלת בריטניה מהצהרתה המקורית בדבר עידודה של התיישבות יהודית בארץ-ישראל, עד שלבסוף הציעה "ועדת פיל" (בשנת 1937), לחלק את חבל הארץ שממערב לירדן בין יהודים וערבים. תכנית זו נתקלה בהתנגדות, ובעקבותיה פרץ מה שידוע כ"מרד הערבי".
לאחר שארגון האומות המאוחדות ירש את מקומו של חבר הלאומים, מונתה ועדה נוספת (UNSCOP – United Nations Special Committee of Palestine), במטרה לנסות ולמצוא פתרון למתיחות ששררה בין יהודים וערבים. ועדה זו בחנה שתי הצעות: האחת, חלוקתה של ארץ-ישראל בין שתי מדינות, ערבית ויהודית, להן תהיה מערכת כלכלית משותפת, ושבירתן, ירושלים, תהיה נתונה לפיקוח מנדט בינלאומי. ההצעה האחרת היתה להקים מדינה דו-לאומית פדראלית. בסופו של דבר הועדפה ההצעה הראשונה, וביום 29.11.1947 היא אומצה בהחלטה של העצרת הכללית של האו"ם (החלטה מספר 181). אולם, בעוד שההנהגה היהודית של אותם ימים ברכה על ההחלטה, המנהיגות הערבית דחתה אותה, וכבר ביום המחרת החלו פעולות האיבה נגד היישוב היהודי.
לעניין זה אוסיף, כי על-פי המתוכנן, היה אמור המנדט הבריטי להסתיים בחודש אוקטובר 1948, ובימים שחלפו מאז קבלת ההחלטה נעשו ניסיונות להכניס בה שינויים כדי להניח את דעת הכל. אולם, בסופו של דבר החליטה ממשלת בריטניה להקדים את הוצאת כוחותיה ללילה שבין ה-14 ל-15 במאי 1948. בעקבות כך הוכרז על הקמתה של מדינת ישראל, ומשהכירו בה מספר מדינות, וביניהן שתי המעצמות של אז – ארצות הברית וברית המועצות – נסתם למעשה הגולל על הצעת "תכנית החלוקה", הצעה, שכאמור, גם נדחתה על-ידי המנהיגות הערבית.
14. שאלה נוספת לה ראוי כי ניתן את דעתנו, היא למי ניתנה הריבונות על ארץ- ישראל, מאז הוחלט בחודש ינואר 1919 כי שטח זה לא יוחזר לבעליו הקודמים (האימפריה העותמאנית או יורשיה). בועידת סן-רמו נקבע, כאמור, כי שטח זה מיועד להקמתו של בית לאומי לעם היהודי, ובהמשך, הופקד השטח בנאמנות בידיה של בריטניה, מכוח המנדט שניתן לה על-ידי חבר הלאומים. מטבעה של נאמנות שהיא נועדה לשמור על זכויותיו של הבעלים, ועל כן, משנסתיים המנדט הבריטי נותרות על כנן התחייבויות הצהרת בלפור שעוגנו בו כיעד, ובלשון דב יוסף (שם, 258): "תכליתו העיקרית של המנדט הארצישראלי היא להבטיח את הקמת הבית הלאומי היהודי בארץ ישראל. היוצא מזה, כי בעל-ההנאה האמיתי, כפי המקובל בתורת הנאמנות, הוא העם היהודי". אולם, לא כך קרה בפועל, הואיל ובעקבות מלחמת הקוממיות והסכמי שביתת הנשק שנחתמו עם מדינות ערב – הסכמים שלא קבעו גבולות, וכך גם נאמר בהם, אלא רק ביטאו את הקווים בהם ניצבו הכוחות הלוחמים אותה עת – החזיקה מצרים בין השנים 1948 עד 1967 ברצועת עזה, בעוד שירדן שלטה כל אותה תקופה בגדה המערבית (יהודה ושומרון) ומזרח ירושלים. מצרים לא ראתה מעולם את רצועת עזה כחלק משטחה, והיא ניהלה אותה כשטח הנתון לתפיסה לוחמתית, שתושביו אינם נמנים על אזרחיה. לעומת זאת, התיימרה ירדן לספח את השטח שהיה נתון לשליטתה, אולם בשנת 1988 הסתלקה מכוונתה זו (לעניין מעמדה של ירדן ראו דבריו של הנשיא מ' לנדוי בבג"צ 61/80 העצני נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3), 595, 597; בג"צ 69/81, 493 אבו עיטה נ' מפקד איזור יהודה ושומרון ואח', פ"ד לז(2), 197, 227).
העולה מכך הוא, שבשטחי יהודה, שומרון ורצועת עזה, לא היה ערב כניסתה של מדינת ישראל, ריבון המוכר על-ידי המשפט הבינלאומי. מנגד, מדינת ישראל, המחזיקה כיום באותם שטחים, אינה עושה זאת מכוח היותה "מדינה כובשת", אלא מכוח היותה מי שבאה במקומה של ממשלת המנדט, מחד, וכנציגתו של העם היהודי, מאידך. ככזו עומדת לה לא רק זכותה ההיסטורית להחזיק ולהתיישב בשטחים אלה, שאין להכביר מלים לגביה אלא לעיין בתנ"ך, אלא גם זכות המעוגנת במשפט הבינלאומי. (ראו אליאב שוחטמן, "הכרזת העצמאות כמקור לזכויותיו הלאומיות של העם היהודי על ארץ-ישראל", משפט וממשל, ה' תש"ס, עמ' 427; יהודה צבי בלום, ציון במשפט נפדתה, הפרקליט כ"ז (תשל"א), 315; וכן Julius Stone, Israel and Palestine Assault on the Law of Nations (John Hopkins, Baltimore, 1981), 59-66, 127-128; Eugene v. Rostow, "To the Editor in Chief", 84 The American Journal of International Law (1990) 717, p. 718).
לא נעלמה ממני העובדה, כי בעקבות הצהרת העקרונות שנכללה בהסכם אוסלו הראשון (מיום 13 בספטמבר 1993), הכירה מדינת ישראל באש"ף, ואף התחייבה להעביר לשליטתה של הרשות הפלסטינית, לאחר שתקום, את השליטה בגדה המערבית וברצועת-עזה (סעיף 1 להסכם), בהן הוסכם לראות יחידה טריטוריאלית אחת. עם זאת, מותר לתהות מהו תוקפם המשפטי העכשווי של הסכם זה ואלה שבאו אחריו, הואיל ועל אף הסכמת הצד הפלסטיני ליישב מאותו מועד ואילך כל מחלוקת בדרכי שלום, פתחה הרשות הפלסטינית עצמה, וארגוני הטרור שפעלו בברכתה, בפעולות איבה, שלשיאן הגיעו במרחץ הדמים שהפך לנחלתם של אזרחי ישראל, מאז חודש אוקטובר 2000. בשאלה זו לא אביע עמדה, אולם, אף אם תאמר כי הסכמים אלה תקפים כיום, גם אז לא יהיה בכך כדי לערער את מסקנתי בסוגיית הזכות לריבונות בשטחים המיועדים לפינוי. לעניין זה אין לי אלא להפנות ללשונו של "זיכרון הדברים" שצורף ל"הצהרת העקרונות", לאמור: "תחום השיפוט של המועצה [הפלסטינית] יכסה שטחי הגדה המערבית ורצועת עזה, למעט נושאים שיידונו במסגרת המשא-ומתן על מעמד הקבע: ירושלים, התנחלויות, אזורים צבאיים וישראלים" (ההדגשה הוספה). ובמלים אחרות, ישראל מעולם לא ויתרה על כוונתה לתבוע ריבונות בשטחים אלה, וגם לצד הפלסטיני היה נהיר כי סוגיה זו תוכרע רק במסגרת הסדר הקבע.
למניעת כל ספק אני מבקש להבהיר, כי כוונת הדברים אינה לכך שמכוחה של אותה תביעת זכות לריבונות, מוטלת חובה על ממשלת ישראל ליישב יהודים בכל עת ובכל מקום, גם אם מדובר בלבן של ערים כמו עזה או שכם. פעולת התיישבות אקטיבית לחוד, וויתור על הזכות להתיישבות לחוד.
"זמניות" ההתיישבות
15. המסקנה בה סיימתי את הסעיף הקודם, היא גם המענה לטענת המשיבים לפיה ידעו העותרים כי התיישבותם ביהודה, שומרון ורצועת עזה, הנה זמנית. טענה זו מוטב לה שלא היתה נטענת, באשר זכותם של יהודים להתיישב ביהודה, שומרון ורצועת עזה, שואבת את כוחה מאותו מקור שהקנה ליהודים את הזכות להתיישב בנהריה, אשדוד, אשקלון, רמלה ולוד. מכאן, שטענת המשיבים בדבר "זמניות" ההתיישבות, כמוה כטענה לפיה ישיבתם של יהודים היא זמנית גם באותן ערים ומקומות רבים אחרים, שלא נכללו בשטחה של המדינה היהודית על-פי תכנית החלוקה משנת 1947.
כך או כך, נראה כי ההשקפה לפיה יש תוקף לאחיזתה של ישראל בשטחים המיועדים כיום לפינוי, אינה נחלתי-שלי בלבד, והחזיקו בה לאורך שנים רבים ממנהיגי היישוב. דוגמאות אחדות מתוך שלל התבטאויות הם דברי ראש הממשלה גולדה מאיר בכנסת, בחודש מאי 1971 ("הגבול הסופי לא יהיה זהה לגבול ה-4 ביוני, לא נוותר על ירושלים, רמת הגולן ועזה"); הודעתו של ראש הממשלה לבית-המשפט הגבוה לצדק בפרשת דויקאת, בעמ' 16; דבריו של אריאל שרון בחודש טבת תש"ם ("אני רוצה לשלוח מעל במה זו ברכה חמה למתיישבי חבל קטיף. פועלכם כיום – חשיבותו לדורות"); דברי יצחק רבין, בעת ששימש שר הביטחון, בחודש מרץ 1985 בעת ביקור בנוה דקלים ("כבר לפני תשע שנים כאשר הייתי כאן בחנוכת היישוב הראשון (נצר חזני) כראש הממשלה, כך גם היום, אני מאמין שלאזור הזה יש עתיד התיישבותי, כלכלי, חברתי ותפקיד בטחוני, וכי הוא חייב להיות חלק בלתי נפרד ממדינת ישראל"); בעיתון הארץ מתאריך 1995 צוטט אריאל שרון כמי שאמר: "מה שמטריד וקשה הוא הערעור מבפנים על הזכויות שלנו בארץ", והוא הוסיף כי רמת הגולן וגוש קטיף הנם אזורי ביטחון שאין להיפרד מהם; במאמר פרי עטו של אריאל שרון שהתפרסם בתקופתה של ממשלה אחרת (21.11.1994), נאמר כך (ראו נספח כ"ג לעתירה בג"צ 1661/05):
"אם כוחות צה"ל יצטרכו, בכל פעם שייאלצו להיכנס לחבל עזה, לפתוח את הגדר, לפנות את הצירים ממחסומים ואולי בעתיד ממוקשים, להיתקל בכוחות מזוינים – במקום שהדבר יהיה חלק משיגרה יומיומית, כל פעולה קטנה תהפוך לאקט מלחמתי מיותר. יישוב אזרחי במקום כזה מחייב נוכחות צבאית כל יום. צריך ללוות ילדים לבית הספר, אישה כורעת ללדת לבית חולים, צריך להוציא לשוקים ירקות מהחממות, ללוות רופא ליישוב וממנו ליישובים אחרים. כך נוצרת שגרה של פעילות, של תנועה. אצל עם נורמאלי, נוצרת גם מוטיבציה לשמור על אזרחיו, להגן על ילדיו – כך בנצרים וכך בעיר העתיקה בירושלים ובעיר דוד. כך נהגנו בימי הטרור שלפני מלחמת שלום הגליל ביישובי הצפון.
...
לכן היישובים חשובים, בנצרים כמו בחבל קטיף ובצפון הרצועה, או בהרי יהודה ובגבעות השומרון. כל יישוב משרת עניין ביטחוני חיוני ... תכנון היישובים הוא בראש ובראשונה למען ביטחון המדינה. לכן הם שם, ויישארו שם" (ההדגשה הוספה).
לבסוף, אביא מדבריו של ראש הממשלה אריאל שרון בימים אלה ממש, והכוונה לראיון שהעניק לעיתון "מקור ראשון", ביום י"ג בניסן תשס"ה (22.4.2005), במהלכו התנהל הדו-שיח הבא:
"שאלה: מעל כל המקומות הללו מרחף עכשיו סימן שאלה גדול לאור הכרזת הפרקליטות בבג"צ, שהמתנחלים היו צריכים לצפות את פינויים, ושכל נוכחותנו ביש"ע היא מתוקף תפיסה לוחמתית, כהגדרתה.
תשובה: תראה, אני אומר כרגע את עמדתי.
שאלה: עמדתך ועמדת הפרקליטות בנושא זה אינן זהות?
תשובה: אני לא מעלה בדעתי לרגע אחד, ולא רואה שום אפשרות שיהודים לא ישבו בחברון, ולא רק שם. אלמלא המתיישבים, לא היינו יושבים היום בגוש-עציון ואפילו לא בשכונות מסוימות של ירושלים.
שאלה: האם אתה מוכן להכריז כאן שהמתנחלים יושבים ביש"ע לא רק מתוקף תפיסה לוחמתית, אלא מפני שזה פשוט שלנו?
תשובה: אני חושב שאמרתי את זה פעמים רבות". (ההדגשה הוספה).
נדמה כי אין כמו תשובה אחרונה זו של ראש הממשלה, כדי להבהיר עד כמה נטולת בסיס היא אותה טענה של המשיבים, בדבר ידיעת המתיישבים בגוש קטיף וצפון השומרון, כי ישיבתם שם היא זמנית. ואם בכל אלה לא די, אוסיף ואפנה לחוזי החכירה שחתם הממונה על הרכוש הנטוש והממשלתי עם המתיישבים, בהם נקבעו תקופות חכירה של 49 שנים מיום אישור העסקה, עם אפשרות להאריך את תקופה החכירה ב-49 שנים נוספות. אם תוסיף לכך את סכומי העתק שהשקיעה המדינה בפיתוח היישובים, שוב אין מנוס מהמסקנה כי העותרים היו רשאים להניח, שאחיזתם ביישובים ברצועת עזה וצפון השומרון – יישובים שנבנו על אדמות מדינה או אדמות פרטיות שנרכשו בכסף מלא – היא מכוח זכות שאינה מוטלת בספק. איני מתעלם מכך שבשלבים מסויימים, כגון בקמפ דיויד בשנת 2000, נדונו גבולות הקבע עם הפלסטינים ועלו שאלות הקשורות ביישובים; אך עובדה היא, שאלו לא הוכרעו.
סיכום ביניים
16. מהאמור עד כה מתחייבות, לטעמי, מסקנות אלו:
א) א) זכותו של העם היהודי לשוב ולהתיישב בארץ-ישראל, שוב אינה נובעת רק מהיותו של חבל ארץ זה ערש לידתו, והמקום בו הוא קיים עצמאות מדינית עד אשר הוגלה מארצו. אותה זכות שואבת את כוחה, משנת 1922 לפחות, גם מההכרה לה זכתה על-ידי משפחת העמים, ובעיקר מעיגונה כנורמה מחייבת במשפט הבינלאומי.
ב) ב) היקפה של אותה זכות להגירה והתיישבות, משתרעת על כל חלקיה של ארץ-ישראל שממערב לירדן.
ג) ג) מאז סיום המנדט הבריטי בארץ ישראל, היתה מדינת ישראל – נציגתו של העם היהודי – לה עמדה הזכות לתבוע ריבונות על שטחיה של ארץ ישראל שממערב לירדן, וממילא גם על השטחים המיועדים לפינוי.
ד) ד) ההתיישבות בשטחים המיועדים לפינוי מעולם לא נועדה להיות "זמנית", באשר אותה "זמניות" לא התחייבה לא מכוח הדין הנוהג, ולא מנקודת ראותם של מנהיגי המדינה לדורותיהם. כפועל יוצא, עומד למתיישבים עקרון ההסתמכות, על יסודו בנו את חייהם בשטחים אלה.
ה) ה) תוצאתם של חוק ההתנתקות והחלטת הממשלה – פינוי יהודים שהתיישבו כדין בגוש קטיף ובצפון השומרון – עומדת בסתירה מוחלטת לעקרונות ולערכים שבמגילת העצמאות, וכמוה כשלילה של זכות יסוד שאין נעלה ממנה, של המתיישבים כפרטים וקהילות, ושל היהודים כעם.
במצב זה אך טבעי שתעלה השאלה, מה דינה של החלטת הממשלה ששוב אינה עומדת בפני עצמה, אלא "נבלעה" בחקיקה של הכנסת. לכאורה, מבטאת חקיקה זו את רצון העם, הואיל ורובם של חברי הכנסת שנבחרו על ידו, תמכו בה. אולם, חוששני שהדברים רחוקים מלהיות כה פשוטים. בכך אעסוק להלן.
17. אפשר ויקשה השואל – האם אין מדינה רשאית להחליט באמצעות ממשלתה הנבחרת, לוותר על חלק משטחים הנתונים לשליטתה או לריבונותה, במיוחד כאשר אותה החלטה עוגנה בחוק של הכנסת, היא הגוף המייצג את רצון הבוחרים. לא אדרש לשאלה אם ממשלה מוסמכת, בנסיבותיו של המקרה הנוכחי, להחליט על ויתור מסוג זה, הואיל וחוששני כי גם אם תאמר שסמכות זו נתונה לה, בחינתם של ההליכים אשר קדמו לקבלת ההחלטה ולחקיקת החוק, מעלה תהיות שמקורן בשילוב שבין סעיף 1א וסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, היינו, אם אותם הליכים הולמים את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. שאלה זו מתחייבת מכך שתוכניתו המדינית של ראש הממשלה, לא זו בלבד שלא נכללה במצע מפלגתו לבחירות האחרונות, אלא שהיא אף עומדת בסתירה למה שהוצג באותו מצע. לפיכך, השאלות בהן אעסוק להלן, הן מה דינה של סיעה פרלמנטארית המצביעה בעד חוק המעגן תכנית מדינית העומדת בניגוד למחויבות שנטלה על עצמה במצעה הפוליטי; ומה דינה של אותה סיעה כאשר היא עושה זאת לאחר שהעניין הובא לבחינה נוספת בפני המפלגה, וזו החליטה, ברוב דעות, להתנגד לתכנית. האם פעולה זו היא כדין? כלום חייבת סיעה פרלמנטארית לפעול על-פי מצע מפלגתה? שאלות אלו נדרשות אף הן להכרעה בגדרן של העתירות שבפנינו.
ייצוג שלא לפי רצון הבוחרים?
רקע עובדתי
18. בבחירות לכנסת השש-עשרה, היא הכנסת המכהנת כיום, שהתקיימו בתאריך כ"ה בשבט תשס"ג (28.1.2003) זכתה מפלגת "הליכוד" ב-38 מנדטים, ובכך הפכה למפלגה בעלת הייצוג הגדול ביותר בכנסת. היתה זו, כזכור, הפעם השנייה ברציפות בה זכתה המפלגה, ואריאל שרון בראשה, במנדט שהביאהּ – על-פי יחסי הכוחות המפלגתיים – אל הנהגת המדינה. זאת, לאחר תקופה בת כשנתיים (בין השנים 2001-1999) בהן אחזה בהגה השלטון מפלגת "העבודה". על חילוקי הדעות הפוליטיים בין המפלגות אין צורך להכביר מלים. עמדותיהן, אשר לכל הפחות בענין עתידה של ההתיישבות היהודית בשטחים, התחדדו ערב הבחירות, היו נהירות לבוחר. לא אטעה אם אומר, כי רובם של מצביעי "הליכוד" היו מודעים לעמדות שהציגה המפלגה לבוחריה, ושבשמן ביקשה את אמונם. אכן, בבחירות לכנסת השש-עשרה נפלה הכרעה בין שתי חלופות רעיוניות.
במצע "הליכוד" לבחירות (כמופיע באתר האינטרנט של התנועה), תחת הכותרת "שלום" – הסדר הקבע", נאמר כך:
"ההסדר יהיה מושתת על העקרונות הבאים: ה. התיישבות: ההתיישבות היא ביטוי מובהק לזכותו הבלתי מעורערת של עם ישראל לארץ ישראל ומהווה נכס חשוב להגנה על האינטרסים החיוניים של מדינת ישראל. הליכוד יפעל להמשך חיזוקה ופיתוחה" (ההדגשה הוספה). אף בחוקתה של מפלגת "הליכוד", תחת הכותרת "מטרות", נקבע כי: "הליכוד הנו תנועה לאומית ליברלית, הדוגלת בקיבוץ גלויות, בשלמות המולדת, בחרות האדם ובצדק חברתי והיא חותרת להשגת מטרות אלה: ב. שמירת זכותו של העם היהודי על ארץ ישראל, כזכות נצחית שאינה ניתנת לערעור, התמדה ביישובם ובפיתוחם של כל חלקי ארץ-ישראל והחלת ריבונות המדינה עליהם".
נוסף על עיגונה המפורש של העמדה התומכת בהתיישבות במצע המפלגה ובחוקתה – ולא בהתיישבות בעלמא מדובר, כי אם בהתיישבות יהודית בשטחי יהודה, שומרון וחבל עזה – הרי שראש הממשלה, כפי שהראיתי לעיל, וכמוהו גם קודמיו בראשות "הליכוד", התבטאו חזור-ושנה ברוח דומה. מנחם בגין, שנכון היה לוותר על הנוכחות הישראלית בחצי האי-סיני, ולפרק את התיישבות שם במסגרת הסכמי השלום עם מצרים, לא ראה כך את פני הדברים בכל הנוגע לשטחי יהודה, שומרון וחבל עזה. לגביהם הציג בגין גישה עקבית. בהביאו בפני הכנסת את תוכנית השלום עם מצרים, ביום י"ח בטבת תשל"ח (28.12.1977) אמר, ולא היו אלה דברים מן השפה ולחוץ: "ישראל עומדת על זכותה ותביעתה לריבונות על יהודה, שומרון וחבל עזה... יש לנו זכות ותביעה לריבונות על שטחים אלה של ארץ-ישראל. זו ארצנו, ובזכות היא שייכת לעם היהודי".
ראש הממשלה שרון היה מבין הבולטים, אם לא הבולט שבמנהיגיה של אותה מפלגה, שלא רק דיבר בזכות ההתיישבות בכל שטחיה של ארץ ישראל, אלא גם פעל רבות, בכל תפקידיו הציבוריים במשך השנים, ליישומו המעשי של עקרון זה. אכן, תמיכה עמוקה ויסודית בהתיישבות ביהודה, שומרון וחבל עזה היתה מעקרונות הבסיס אותם חרתה מפלגת "הליכוד" על דגלה. תפישתה זו שאובה היתה מן הקרקע האידיאולוגית ממנה צמחה המפלגה.
דומה, כי אין לך דרך בה ניתן ליישב עקרונות יסוד אלה, אותם הציג "הליכוד" כמשנתו ואין-בלתה ערב הבחירות לכנסת השש-עשרה, עם חוק ההתנתקות שקיבלה הכנסת הנוכחית, בתמיכתם של רוב חברי "הליכוד", כשנתיים בלבד מן היום בו החלה לכהן. ויודגש: איני מבקש להידרש להשקפה פוליטית זו או אחרת, אשר שופט, באשר הוא שופט, מצווה להרחיקה מעליו בבואו להכריע בשאלות שבמשפט. אולם, לא ראיתי כיצד נוכל לחמוק מן השאלה בדבר היחס – המשפטי – בין עקרונות היסוד שעל בסיסם נבחרו חברי הכנסת מטעם "הליכוד" לתפקידיהם, לבין אושיותיה של תוכנית ההתנתקות אשר בעדה הצביעו. להיבטיה העקרוניים של שאלה זו אתייחס עתה.
טענות הצדדים
19. העותרים סבורים כי הדרך בה אושרה תכנית ההתנתקות אינה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה, באשר אין היא עולה בקנה אחד עם ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. אמת, נכון הדבר, כי תכנית ההתנתקות אושרה בהחלטת ממשלה – ולאחר מכן אף עוגנה בחקיקה. אולם, לשיטתם של העותרים, באלה אין די, מאחר ובחינה מעמיקה של ההליכים אשר קדמו לקבלת החלטת הממשלה והחוק, מלמדת כי תחת הכסות הדמוקרטית שעטו הליכי קבלתן של החלטות אלו, בפועל היו הם בלתי דמוקרטיים. לכך מנו העותרים מספר טעמים: ראשית, החלטות בנושאים מורכבים וחשובים מהסוג נשוא העתירות שבפנינו – כך לגרסת העותרים – ראוי להן כי תתקבלנה בדרך של משאל עם. שנית, מפנים העותרים למצעה של מפלגת "הליכוד", וטוענים כי בהצביעה בעד תכנית ההתנתקות פעלה מפלגה זו בניגוד למצעה המוצהר ולעקרונותיה הפוליטיים היסודיים, ולכן אין לראות בפעולתה כמייצגת נאמנה של רצון הבוחרים. עוד מציינים העותרים את העובדה שראש הממשלה פועל בניגוד לעמדת מפלגתו, כפי שזו באה לידי ביטוי בתוצאות המשאל שנערך בקרב חברי מפלגת "הליכוד", וכן כי פיטר שני שרים אשר הצהירו כי בדעתם להתנגד לתכנית ההתנתקות. בכל אלו, לשיטת העותרים, יש כדי ללמד שההחלטה על תכנית ההתנתקות אינה פרי הליך דמוקרטי, באשר הרוב אשר תמך בהחלטה, אינו אלא רוב מלאכותי ומאולץ, שאין בו כדי לשקף נאמנה את רצונם האמיתי של מרבית הבוחרים.
המשיבים, מצדם, סבורים כי אין כל חובה לחוקק חוק בדרך של משאל עם, או תוך התאמה למצע מפלגתו של ראש הממשלה, ומפנים להלכה שיצאה מלפני בית משפט זה, על-פיה אין ראש הממשלה כבול בקווי היסוד של ממשלתו (בג"צ 5261/04 פוקס נ' ראש ממשלת ישראל, טרם פורסם, להלן: "פרשת פוקס").
טענות אלו מחייבות בחינה בשני מישורים. הראשון, מישור היחסים שבין הבוחרים לסיעה הפרלמנטארית מטעם המפלגה בה בחרו; השני, מישור היחסים שבין המפלגה לסיעה הפרלמנטארית. אדון בנושאים אלו כסדרם.
למהות הקשר בין נציגי המפלגה לבוחריה
20. שיטת המשטר הנוהגת בישראל היא דמוקרטיה פרלמנטארית. היא מבוססת, בין השאר, על התפישה לפיה רעיונות כלכליים, מדיניים וחברתיים שונים מקודמים בידי מפלגות, ואלו האחרונות מתחרות על אמונם של הבוחרים. "מפלגה", כך מורה חוק המפלגות, התשנ"ב-1992, הנה "חבר בני-אדם שהתאגדו כדי לקדם בדרך חוקית מטרות מדיניות או חברתיות ולהביא לייצוגם בכנסת על-ידי נבחרים"; תכליתה של המפלגה בחברה דמוקרטית הנה, אפוא, לאפשר לפרטים בני ובנות החברה, לחבור יחדיו כדי לבטא את רעיונותיהם החברתיים, המדיניים והכלכליים ולפעול למימושם; היא "המכשיר החוקתי, אשר באמצעותו מתגבש הרצון הפוליטי של אזרחי המדינה" (בג"צ 1601/90 שליט נ' פרס, פ"ד מד(3) 353 , 363, להלן: פרשת שליט).
זאת ועוד: המפלגות הפוליטיות הנן כלי רב חשיבות להגשמתן של זכויות יסוד בחברה דמוקרטית; "...הזכות להתמודד בבחירות היא זכות מדינית, אשר בה באים לידי ביטוי רעיון השוויון, חירות הביטוי וחופש ההתאגדות, ומכאן כי זכות זו היא מן הסימנים המובהקים של חברה דמוקרטית" (הנשיא שמגר בע"ב 2,3/84 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה, פ"ד לט(2) 225, 264); הן מאפשרות לבני החברה ליטול חלק בעיצוב דמותה; קיומן מבטיח פלורליזם רעיוני, ומאפשר ניהולו של שיח פוליטי אמיתי לעומת זה ה"מוכתב מלמעלה".
על אודות חופש הפעולה המפלגתי
21. בזכרנו את התכליות אותן משרתות מפלגות בחברה דמוקרטית, נדע כי נקודת המוצא הנורמטיבית חייבת להניח, כנתון יסודי, כי למפלגה חופש פעולה נרחב. אכן, "חיים דמוקרטיים מחייבים... פעולה פוליטית-מפלגתית חופשית כחלק מהותי מהם" (פרשת ולנר, 782); על הסיעה הפרלמנטארית והמפלגה הפוליטית ליהנות מ"חופש חוקתי נרחב" (המשנה לנשיא ברק בפרשת ולנר, עמ' 803); משטרנו הדמוקרטי מכיר בחופש הפעולה והתמרון הרחבים הנתונים לסיעות פרלמנטאריות. לחופש זה שני היבטים. הראשון עניינו בחופש הפעולה הנתון למפלגה ביחסיה עם השלטון. עמד על כך המשנה לנשיא ברק, בציינו כי:
"לסיעה הפרלמנטרית מעמד חוקתי בגדר פעילותה בכנסת... כל מבנה חוקתי צריך להעניק להן מרחב תמרון רחב. רשויות השלטון אינן צריכות להתערב בפעולותיהן. משמעות דבר זה היא כפולה. ראשית, מבחינת הדין החל על תוקף פעולות המפלגה או הסיעה, יש להכיר במיתחם רחב של חופש תמרון. 'אי התערבות' של השלטון - לרבות בית-המשפט - אינה מבוססת על איפוק מהפעלת סמכות ביקורת, אלא על חוקיות ההתנהגות, המבוססת על חופש הפעולה של המפלגות והסיעות המייצגות את רצון העם במדינה הדמוקרטית שלנו... שנית, מבחינת היקף הביקורת השיפוטית, זו צריכה להיות מוגבלת, תוך הכרה כי ייתכן שתהיינה פעולות שהן אסורות (על-פי המשפט הציבורי) אך מצויות מחוץ לביקורת השיפוטית". (פרשת ולנר, עמ' 802-803).
ההיבט השני של חופש הפעולה הנתון למפלגה, עניינו ביחסי המפלגה עם בוחריה, והוא שואב מהתפישות אודות מהות הקשר בין הבוחר לנבחר. כיום, מקובל כי לא ניתן לאפיין את הקשר בין הבוחר לנבחר, ובפרט בשיטה של דמוקרטיה ייצוגית, כקשר של שליחות, במסגרתו ניתן לנבחר מנדט אימפרטיבי (מנדט מחייב באורח מוחלט) לפעולה. קשר מסוג זה מתואר בידי ד"ר ס' נבות כך:
"בייצוג המבוסס על שליחות אימפרטיבית חייבים הנבחרים לכבד בדייקנות את התכנית שנתנו להם הבוחרים. שינויים בתכנית ההצבעה ניתן לעשות רק בתיאום עם הבוחרים. לייצוג האימפרטיבי יש גם תוצאות מעשיות. כך, למשל, הבוחר הוא המשלם לנבחר עבור פעילותו. הפעילות לא נתפסת כ'שליחות מוסרית' או 'אידיאולוגית' אלא כשליחות פונקציונאלית, ועל כן חייבת בשכר. 'מנדט' המבוסס על שליחות ניתן לביטול בכל רגע על-ידי הבוחר... בדרך כלל על-ידי רוב נתון של אזרחים" (ד"ר ס' נבות "חבר הכנסת כנאמן הציבור" משפטים לא(2) 433, 450, להלן: נבות).
אכן, תפישת הייצוג הפוליטי כמקיים קשר של שליחות אינה מקובלת בשיטתנו. הנבחר אינו "שלוחו" של הבוחר. המנדט הניתן בידיו אינו בבחינת הרשאה משפטית ממנה אין הוא מוסמך לחרוג. מקובל לראות – וכך בכל המשטרים הדמוקרטיים המודרניים – את המנדט הניתן בידי הנבחר כ"מנדט חופשי". כלומר, מנדט במסגרתו לנבחר שיקול-דעת באשר לאופן בו ייצג את בוחריו, ואין הוא כפוף לרצונם, מעת שנבחר (נבות, בעמ' 453, וראו י' מרזל המעמד החוקתי של מפלגות פוליטיות, נבו הוצאה לאור, תשס"ה-2004, עמ' 126, (להלן: מרזל)). תפישה זו מציגה מענה לקשיים הפראקטיים והתיאורטיים הנובעים מתפישת הבחירה כמקיימת קשר של שליחות, בהם, בין השאר, הצורך בגמישות שיקול-דעתו של הנבחר וחוסר המעשיות שבפניות חוזרות ונשנות לבוחרים בעניינים שונים. היטיב להביע זאת י' מרזל:
"... נקודת מבט זו של 'כפיפות' הנציג לבוחר נתקלת בשני קשיים עיקריים: מן הבחינה הפרקטית, אין הנציג יכול לכבול מראש את שיקול-דעתו (שכן השלטון אמור להתמודד עם קשיים חדשים מדי יום), ואין הוא יכול לחזור לבוחר בכל עניין ועניין (מה גם שלא ברור כיצד יזהו את הבוחר במנגנון של הצבעה חשאית). כמו כן ככל ששלטון מבוסס על יצירת קואליציות הרי שנדרשת גמישות בשיקול-הדעת של הנציג על מנת שיוכל להגיע לפשרות ולקונסנסוס עם קבוצות אחרות. היות שהחברה שסועה (ברמה כזו או אחרת), הנציג צריך להיות בעל יכולת לצמצם את השסעים על מנת להגיע להכרעה, או למעשה, לסטות מן השיוך של השסע שבחר בו. מכאן ברור ש'מנדט אימפרטיבי' טהור, כלומר כפיפות מלאה של הנציג לבוחר, איננו מעשי" (מרזל, עמ' 127).
יחד עם זאת, "ככל עקרונות, דוקטרינות וכללים אחרים במשפט" – דברי חברי, השופט מ' חשין, ברע"פ 5877/99 פלונית נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) – אף חופש הפעולה הפרלמנטארי אינו בלתי מוגבל. מנדט "חופשי" אין משמעו מנדט "מוחלט". סמכות בלתי מוגבלת – יהיו מאפייניה אשר יהיו – זרה היא על-פי טבעה לשיטתנו המשפטית. אכן, איננו מכירים בשיקול-דעת בלתי מוגבל, שהרי "אבסולוטיזם – נאור ככל שיהיה – הנו אויב החופש" (פרשת קנדל, 528); איננו מכירים בזכויות "מוחלטות", שהרי "זכויות האדם אינן זכויותיו על אי בודד... הן זכויותיו כחלק מחברה" (בג"צ 7015/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל, פ"ד נו(6) 352, 365); כך גם איננו מכירים בחופש פעולה פרלמנטרי "מוחלט" (וראו גם פרשת ולנר, בעמ' 803).
מעמדה החוקתי של המפלגה וחובת הנאמנות
22. כאמור, חופש הפעולה הפרלמנטארי אינו בלתי מוגבל. בשורה של פסקי דין שיצאו מלפני בית משפט זה, הוטעם כי המפלגה הפוליטית והסיעה הפרלמנטארית הנן "יחידות חוקתיות" (פרשת שליט, בעמ' 364) וכי מפלגה פוליטית, המשתתפת בבחירות לכנסת, ממלאת תפקיד חוקתי (שם); מעמדה החוקתי של הסיעה הפרלמנטרית – ממנו נובע, בין היתר, מרחב התמרון הרחב הנתון לה – הוא שטר וחובה בצדו. נובעת ממנו החובה לפעול בנאמנות. עמד על כך השופט ברק:
"... סיעה בכנסת היא יחידה קונסטיטוציונית. מפלגה פוליטית, המשתתפת בבחירות לכנסת, ממלאת תפקיד חוקתי. לסיעה ולחבר הכנסת יש תפקיד ציבורי על-פי דין. אין הם אך גופים מהמשפט הציבורי. סיעה פרלמנטרית או חבר-כנסת, החותמים על הסכם פוליטי, אינם פועלים לעצמם. הם משמשים נאמנים של הציבור..." (שם,שם).
והוסיף על כך השופט חשין: "נבחר הציבור הנו שליח הציבור, וכאותו שליח ציבור האומר להיות פה לקהל ומציג עצמו כעני ממעש, נרעש ונפחד, כן הוא נבחר הציבור: משלו אין לו ולא כלום וכל אשר ברשותו ובהחזקתו - משל הקהל והקהילה הוא. הגינות, יושר לבב וטוהר המידות הינם סימני היכר מובהקים שניתן בנבחר ציבור ראוי לשמו, ותכונות נפש אלו הן עמוד האש ועמוד הענן שיוליכו את נבחר הציבור הדרך. רק כך יוכל פרנס לנהג כראוי קהילה שבחרה בו לנהגה, ורק כך יזכה נבחר הציבור באמון הקהל. וכולנו ידענו כי באין אמון של הקהילה במנהיגיה, ייפרע עם ותאבד ממלכה. וככל שנעלה במעלה המנהיגות כן נתבע ממנהיגי הקהילה ביתר כי יקרנו יושר ואמת" (בג"צ 103/96 כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4) 309, 326).
מחובת הנאמנות נגזרות חובות נוספות:
"מחובת נאמנות זו שאיש הציבור נושא בה נגזרות חובות מספר, כגון החובה להימנע מניגוד עניינים... או החובה לפעול מתוך אתיקה ציבורית... מחובת הנאמנות נגזרת גם חובת הגילוי... למעלה מזאת: סיעה פרלמנטרית או חבר-כנסת בודד, המבצעים תפקידים ציבוריים בעלי אופי חוקתי, חבים בחובת ההגינות, אף חובה זו נגזרת מהאופי הציבורי של פעולתם" (פרשת שליט, עמ' 365).
ראו גם דברי השופט י' טירקל בבג"צ 5319/97 קוגן ואח' נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד נא(5) 67, 96. האם חובת הנאמנות, על החובות הנגזרות ממנה, מחייבות כי נבחרי ציבור יפעלו על-פי הבטחותיהם לבוחר? האם חובת הנאמנות כובלת נבחרים במצעם ובעקרונות היסוד אותם נטלו על עצמם להגשים? כדי להשיב על שאלות אלו, שומה עלינו לבחון מיהו אותו "ציבור" כלפיו חב הנבחר חובת נאמנות. האם חבר-כנסת מטעם מפלגה פלונית, חייב בחובת אמון כלפי מפלגתו ובוחריו לבדם או שמא חב הוא בחובת אמון כללית יותר? שאלה זו שנויה במחלוקת. לגישתו של השופט חשין – ככל שמדובר בנבחרי מפלגה – הרי שחובת האמון בה הם חבים עניינה ביחסיהם עם בוחריהם, ולא עם כלל הציבור:
"... לעניינו של 'הסכם פוליטי' בתורת שכזה... אין החותמים עליו משמשים נאמנים ושליחים של הציבור כולו אלא אך ורק נאמנים ושליחים של מפלגתם ושל ציבור בוחריהם. אלה שלחום למקום ששלחום, להם חייבים הם הסבר ותירוץ, בידיהם נשפטים הם יום-יום, לפניהם עתידים הם ליתן דין וחשבון, וביום פקודה לפניהם יתייצבו ולהם יסבירו מה עשו ומה לא עשו: מדוע ולמה וכיצד... השאלה אם יקיים צד ל'הסכם פוליטי' את 'התחייבויותיו' על-פי אותו הסכם או אם לא יקיים, שאלה זו תיבחן בין מנהיגי המפלגה לבין חבריה: ראשונים שואבים כוחם מאחרונים, ולאחרונים חייבים ראשונים את נאמנותם - להם ולא לאחרים זולתם" (פרשת ולנר, בעמ' 829).
בגישה דומה החזיק השופט ד' לוין, שציין כי:
"... חבר-כנסת זוכה למעמדו מכוח האמון שנתן בו ציבור של בוחרים, כאשר ראה בו את מי שמייצג נאמנה את רחשי לבו ואת השקפותיו - אם מבחינת דרכו המדינית ואם משום השקפותיו בענייני חברה וכלכלה וגישתו לעניינים שבאמונה וברוח. משנבחר על-ידי ציבור מסוים זה, אך טבעי הוא שיראה עצמו חב חובת נאמנות לבוחריו..." (בג"צ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 404, 426).
לעומת זאת, לגישתו של המשנה לנשיא ברק, הציבור כלפיו חייבים נבחרי מפלגה בחובת נאמנות אינו מצטמצם לציבור בוחרי המפלגה. חברי הכנסת חבים בחובת אמון כללית, המופנית כלפי הציבור בכללותו:
"סיעה בכנסת... היא גוף ציבורי מעולם המשפט הציבורי. אין היא זהה למפלגה. היא יחידה חוקתית עצמאית לפני עצמה. חבר הכנסת, המרכיב את הסיעה, אינו 'נציג' של המפלגה. הוא אורגן של המדינה. הוא התחייב ... 'לשמור אמונים למדינת ישראל ולמלא באמונה את שליחותי בכנסת' (סעיף 14 לחוק יסוד: הכנסת). הוא אינו מתחייב לשמור אמונים למפלגתו ולמלא באמון את שליחותה בכנסת. כל חבר-כנסת הוא 'נציג' של העם כולו. עליו לפעול כנאמן הציבור ... על חבר הכנסת כיחיד, ועל סיעה בכנסת כגוף, מוטלות חובות אמון של המשפט הציבורי" (פרשת ולנר, עמ' 806-807).
23. באשר לי, אני סבור כי לא ניתן לאפיין את חובת האמון בה חייב חבר הכנסת כחובת אמון ציבורית "טהורה"; בה במידה, לא ניתן לאפיינה כחובת אמון מפלגתית "טהורה". לשיטתי, חבר הכנסת חייב בזו גם בזו. ניתן לומר, שחובת האמון בה חייב חבר הכנסת היא חובת אמון דואלית. היא נושאת פניה לציבור בוחריו ומפלגתו של חבר הכנסת, מן העבר האחד, ולציבור בכללותו, מן העבר השני. לכן, מקובלת עלי גישתו של הנשיא ברק, כפי שהוצגה בפרשת ולנר, כי במסגרת התחייבותו של חבר הכנסת לשמור אמונים למדינת ישראל ולמלא באמונה את שליחותו בכנסת, כמצוות סעיף 14 לחוק יסוד: הכנסת, חב הוא בחובת אמון ציבורית. יחד עם זאת, אין בידי להסכים לקביעה הגורפת, על-פיה חבר הכנסת, בתורת שכזה, אינו "נציג" של מפלגתו. חבר הכנסת אינו נבחר לתפקידו באורח עצמאי. הוא נבחר במסגרת מפלגה. עובדה זו אינה חסרת משמעות. מטרתה של ההתאגדות המפלגתית, כאמור לעיל, היא להביא לקידומן של מטרות מדיניות וחברתיות על דרך ייצוגן בבית הנבחרים. השגת מטרה זו אינה אפשרית בשיטה שאינה מכירה בחובות נבחרים כלפי מפלגתם. הולמים לעניין זה דברי הנשיא שמגר:
"לפי השיטה הנוהגת אצלנו, חבר הכנסת נבחר במסגרת רשימה המתחרה בבחירות. האזרח המצביע נותן קולו לרשימה ולא לחבר הכנסת הבודד. דיני הבחירות שלנו אינם מבטאים מגמה להעניק לחבר הכנסת שנבחר מעמד פוליטי-פרלמנטרי מנותק מסיעתו. לאור שיטת הבחירות, נוצרת ההנחה הסבירה כי אלמלא הכללתו של חבר הכנסת ברשימה פלונית לא היה נבחר. אין בשיטת הבחירות שלנו משום הבעת אמון אישית במועמד פלוני (פרט אולי במי שעומד בראש הרשימה)" (בג"צ 4031/94 ארגון "בצדק" נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד מח(5) 1, 23).
הנה כי כן, חבר הכנסת חב בחובת אמון כפולה. הוא חב בחובת אמון "ציבורית", הנובעת מהיותו נושאו של תפקיד ציבורי. בה בעת, הוא חב בחובת אמון כלפי בוחריו, הנובעת מהעובדה שביסוד בחירתו – במסגרת רשימה מפלגתית – גלומה הציפייה הלגיטימית של בוחריו כי יעשה כמיטבו לקידום הרעיונות וקווי היסוד הפוליטיים אותם חרתה מפלגתו על דגלה והתחייבה לפעול לקידומם. מה טיבו של האיזון הנדרש בין חובות אלו? כלום חייב נציג מפלגה לפעול מתוך חובת אמון מפלגתית גם מקום שסבור הוא כי אין הדבר עולה בקנה אחד עם חובת האמון בה הוא חב כלפי הציבור? לשון אחר, כי טובת הציבור מחייבת זניחת עמדתה הערכית של המפלגה?
סבורני, כי משעה שהכרנו בחובת האמון הכפולה בה חב חבר הכנסת, כי אז המסקנה היא שהאופן בו עליו לפעול, תחילתו וסופו באיזון בין חובתו "הציבורית" לחובתו "הייצוגית". מטבע הדברים, איזון זה הוא דינמי. דינו להשתנות מעת לעת, על-פי הנסיבות, צרכי השעה והאופן בו מפורש הדיבור "טובת הציבור" – מושג רב-משמעי שלעצמו – בכל נקודת זמן. נוסף על כך, במסגרת איזון זה יש להביא בחשבון את מידת הסטייה מכל אחת מחובות האמון העשויה להיות כרוכה בכל פעולה של חבר הכנסת, ואת המשמעות הנודעת לסטייה זו, בנסיבות העניין. ברי הרי, שסטייה קלה מהחובה כלפי הבוחרים, הכורכת בתוכה פגיעה חמורה בטובת הציבור, אינה מחייבת שמירת אמונים לעקרונות היסוד המפלגתיים.
דעתי היא, כי האיזון בענייננו נוטה באורח ברור לכיוון חובת האמון כלפי הבוחרים. כפי שיובהר בהמשך, התכלית העומדת בבסיס החקיקה בדבר תכנית ההתנתקות אינה אלא תכלית ספקולטיבית. מידת נחיצותה של תכנית זו מוטלת בספק, ותרומתה מוטלת בספק גדול אף יותר. זאת, בעוד מן העבר השני, תמיכה בתכנית מהווה סטייה בוטה מעקרונות היסוד ועמדותיה הערכיות והאידיאולוגיות של המפלגה. במצב דברים זה – כך על דרך הכלל – יש להעדיף את חובת הנאמנות כלפי הבוחרים.
אעיר עוד זאת: בהפרידי בין הדיבור "חובת נאמנות כלפי הבוחרים" לבין "חובת הנאמנות כלפי הציבור" גלומה הנחה כאילו נפרדות הן השתיים, ואולי אף זרות הן זו לזו, ולא היא. חובת אמון כלפי הבוחרים נותנת ביטוי לחובה האמון הציבורית הכללית, באשר היעדר נאמנות כלפי בוחרים עלולה לפגוע, בסופם של דברים, אף בחובת הנאמנות כלפי הציבור כולו. חובת הנאמנות כלפי הבוחר אינה אלא ביטוי לציפייתו הלגיטימית של זה האחרון – ותהא המפלגה לה נתן את קולו אשר תהא – להשפיע על סדר היום הפוליטי ולעצב את דמותו, באמצעות נציגיו. ציפייה זו משותפת היא לכל אזרח ואזרח, והיא העומדת בבסיסו של המשטר הדמוקרטי-ייצוגי. במובן זה, ייצוג שאינו לפי רצון הבוחרים, חותר תחת עקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית – ובראשם עיקרון הייצוגיות (השוו בג"צ 142/89 תנועת לאו"ר נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד מד(3) 529, 553). הנה כי כן, אף טובת הציבור וחובת הנאמנות כלפיו מחייבת, ככלל, נאמנות כלפי הבוחרים.
חובת אמון ביחסים שבין מפלגה לסיעה פרלמנטרית
24. חובת האמון הכללית בה חבה מפלגה כלפי בוחריה חלה, בבחינת קל וחומר, ביחסים שבין המפלגה לסיעה הפרלמנטרית הפועלת מטעמה. כאמור, הקשר שבין מפלגה לבוחריה אינו קשר של שליחות. אני סבור, כי כך הוא גם באשר לקשר בין מפלגה לסיעה פרלמנטארית. ואולם, אין משתמע מדברים אלה כלל ועיקר, כי חבר הסיעה אינו קשור במפלגתו וכי הוא פטור מחובתו ליתן ביטוי לעמדותיה, עמדות אותן נטל על עצמו לקדם, במסגרת פעילותו כנציגה. אכן, ההנחה כי חבר הסיעה יפעל לקידומם ויישומם של העקרונות אותם חרתה על דגלה עת תרה אחר אמון הבוחר, הנה הנחה טבעית, כמו מובנת מאליה, הנובעת ממהותו של המשטר הדמוקרטי.
סיעה פרלמנטרית הנה "זרועה המבצעת" של המפלגה; היא המכשיר באמצעותו מיוצגות עמדותיה של המפלגה בבית הנבחרים; למפלגה ציפייה לגיטימית – ואולי אף יותר מכך – כי נציגיה ישמרו אמונים לעמדותיה. יכול וציפייה זו תמצא ביטויה בחוקת המפלגה. כך למשל, תקנון מפלגת "הליכוד" קובע כי: "הסיעה תייצג את התנועה בכנסת ברוח עקרונותיה של התנועה, ובהתחשב בהחלטות מוסדותיה המוסמכים, ותפעל בכל עניין הקשור לפעולתה ולסמכויותיה של הכנסת" (סעיף 138(ד) לתקנון מפלגת "הליכוד"). בהינתן אלו, ברי כי חובת האמון שחבה סיעה פרלמנטארית כלפי מפלגתה, הנה קונקרטית וממשית. הגשמת מטרותיה של המפלגה והבעת נאמנות לעמדותיה, מבטאות אף את העיקרון בדבר דמוקרטיה פנים-מפלגתית.
ועוד – מציאות החיים הפוליטית מלמדת כי לחבר הכנסת אין חירות הצבעה מוחלטת; אין הוא כפוף אך לצו מצפונו. כך למשל, חלק מקובל ממרקם החיים הפרלמנטאריים הנו הפראקטיקה המכונה "משמעת סיעתית", וכולנו אף נדע טיבה של "משמעת קואליציונית" מהו. כבפרשת ולנר, כך אף בענייננו שלנו, אין צורך מלפנינו להכריע בתוקפן המשפטי של פרקטיקות אלו, ואולם זאת נדע – רבות מן ההחלטות החשובות בתולדותיה של הכנסת התקבלו בדרך זו. משמע, האפשרות כי חבר-כנסת יידרש בידי מפלגתו (או סיעתו) להצביע על-פי עמדת המפלגה, אף אם עמדתו הפרטית שונה או שבראייתו חובתו כלפי בוחריו מחייבת כי לא יעשה כן, אינה זרה לחיי השגרה הפרלמנטריים שלנו.
חובת אמון כלפי בוחרים ומצע מפלגתי
25. כאמור לעיל, מפלגת "הליכוד" והעומד בראשה ביטאו – מהלך שנים רבות ועד לאחרונה – עמדות מדיניות מסוימות. עמדות אלו עודן מעוגנות במצע המפלגה. הן מהוות, בלשונו של השופט חשין, "אידיאולוגיה-של-עיקר" (פרשת ולנר, בעמ' 820), שהרי אין חולק כי עניינים מדיניים הנם מהחשובים והמרכזיים עליהם נותנים בוחרים את הדעת, בבואם להחליט אם לתת את קולם למפלגה פלונית או אלמונית; ולא בכדי מדגישות מרבית המפלגות במצעיהן ובמערכות הבחירות את עמדתן בנושאים אלו.
מובן הוא, כי מצע אינו חוזה משפטי מחייב בשיטה בה הצבעה אינה נחזית כמכוננת קשר של שליחות אימפרטיבית. יחד עם זאת, מצע הנו כלי רב-חשיבות, באמצעותו מבטאת מפלגה את מטרותיה ושאיפותיה; הוא נותן ביטוי להשקפת עולמה הפוליטית, המדינית, הכלכלית והחברתית; הוא כולל הצהרות אודות כוונות ועמדות המפלגה בעניינים שונים העומדים על סדר היום הציבורי, ובכללן הצהרות המנוסחות על דרך ההתחייבות; הוא "מכשיר לגיטימי לאסוף בוחרים אל מחנה אחד" (פרשת ולנר, בעמ' 822). הוא מחויבות אותה נוטלת על עצמה מפלגה בבקשה את אמונם של הבוחרים (שם). ויודגש: בדברי ב"מצע" אין כוונתי מצטמצמת אך למסמך המצע הכתוב. ב"מצע" כוונתי למצע במובנו הרחב – הוא התשתית הערכית הניצבת ביסודה של הפעילות המפלגתית כמו גם עקרונות היסוד אותם התחייבה המפלגה לקדם.
לפיכך, אך ברור הוא, כי על דרך העיקרון – ככל שדברים אמורים במישור הציבורי – יש לצפות כי חבר הכנסת והסיעה הפרלמנטארית יפעלו כמיטבם על-פי מצעם הפוליטי. ציפייה זו מתחייבת מהרעיונות היסודיים הגלומים בבסיסו של ממשל הפועל בשיטה מפלגתית; היא נובעת מתכליתה של המפלגה הפוליטית בדמוקרטיה פרלמנטארית. אכן, "הבחירה אינה מסיימת את הקשר בין הציבור לנבחריו" (פרשת שליט, עמ' 360). על נבחרי ציבור לעשות כמיטב יכולתם לעמוד בציפיות בוחריהם, ולהצדיק, במלאכתם היומיומית, את האמון שניתן בהם. כאמור, ציפייה זו אך מתחדדת נוכח שיטת הבחירות הנוהגת אצלנו, על-פיה חבר הכנסת נבחר במסגרת רשימת מועמדים, ולא מכוח אמון אישי, וכן, כמצוין, נוכח חובת האמון בה חייב חבר הכנסת כלפי מפלגתו ובוחריו.
כל זאת, כאמור, במישור הציבורי, אך בכך לא סגי. כמצוין, השליחות האימפרטיבית אינה נוהגת עמנו, אך אין משמעות הדבר כי מידת עמידתם של נבחרי ציבור במחויבויות פוליטיות אותן נטלו על עצמם, פטורה מבחינה וביקורת. ראשונה היא, כמובן, הביקורת הציבורית, ובמובן זה יום דינן של מפלגות הוא יום הבחירות (דברי המשנה לנשיא ברק, בפרשת ולנר, בעמ' 803). שנית, מקובל כי מחויבויות פוליטיות שנוטלים על עצמם נבחרי ציבור, עשויות להיבחן אף הן בידי בית-משפט זה. כך הוא, למשל, ביחס להסכמים פוליטיים, ונדמה שפיתוחה של ההלכה בעניין הסכמים פוליטיים, עשוי להיות לנו לעזר בעניין זה.
אכן, רב הוא הדמיון בין הסכם פוליטי ומצע פוליטי: זה כמו זה כוללים התחייבויות שעניינן אופן הפעלתן של סמכויות שלטון (ראו א' רובינשטיין, ב' מדינה המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל, מהדורה חמישית, עמ' 613, וכן נבות, עמ' 469-468). ההסכם הפוליטי נועד, תכופות, לשמש מכשיר להגשמת מצעה של המפלגה; ההתחייבויות הקבועות בשניהם נושאות אופי כללי, שהרי אף מצע מפלגתי נכתב, על-פי טבעו "במשיכת מכחול רחבת-היקף, בערך ובקירוב בניגוד גמור ל'הסכם משפטי'" (פרשת ולנר, עמ' 825). על הקרבה בין המצע הפוליטי להסכם הפוליטי עמד, בהקשר שונה, השופט חשין:
"היעלה על הדעת כי יינתן לה למפלגה - על-פי חוק - להבטיח לבוחריה כך וכך, אך להגשים מטרותיה נאסור עליה? ואנו נעמוד ונשאל: ומה ההבדל בין מצע לבין הגשמתו של מצע? הגשמתו של מצע הוא המצע, והרי ידענו כי אין מצע בלא הגשמתו... אכן, כל הבדלים והבחנות בין מצע לבין הסכם קואליציוני נדמו בעיניי להבדלים ולהבחנות שוליים וטפלים... אכן, הסכם קואליציוני אינו אלא המשכו של מצע, הוצאתו לפועל של מצע. ואם המצע מותר הוא - כן יהי, על דרך העיקרון, דינו של ההסכם הקואליציוני" (פרשת ולנר, עמ' 821).
26. משעמדנו על הדמיון והקרבה בין הסכם פוליטי למצע פוליטי, נוכל לפנות לבחינת החובה לקיים הסכם פוליטי. בחינה זו תסייע בידינו להתוות את גבולות חובתם של נבחרי ציבור, לנהוג על-פי מחויבות פוליטית שנטלו על עצמם. הקיימת, אם כן, חובה לקיים הסכם פוליטי? כותב השופט ברק:
"ההגינות השלטונית - הנגזרת ממעמד האמון של איש הציבור - מטילה חובה לקיים הסכם פוליטי... נראה לי, כי בהסכם הפוליטי, יכולת ההשתחררות קיימת בכל עת שההגינות השלטונית מצדיקה זאת. על-כן, אם סביר הוא, בנסיבות העניין, שלא לקיים את ההסכם הפוליטי, רשאי הצד להשתחרר ממנו. אכן, כשם שעקרון הסבירות עומד ביסוד עצם החובה לכבד את ההסכם הפוליטי, הרי עקרון הסבירות הוא העומד גם ביסוד יכולת ההשתחררות של צד שלטוני מההסכם. גישה זו, לא רק שמתבקשת היא מהבסיס העיוני העומד ביסוד ההסכם הפוליטי, אלא שראויה היא לגופה. היא מבליטה את אופיו 'הציבורי' של ההסכם הפוליטי, והיא מעניקה לו את הגמישות לו הוא זקוק" (בג"צ 1635/90 ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, פ"ד מה(1) 749 , 844-845).
ובפרשה אחרת, מוקדמת יותר:
"... איש ציבור אינו רשאי לומר: 'הסכמתי, אז מה'? לאיש ציבור זה משיב המשפט הציבורי: 'ההגינות והסבירות הציבוריים מחייבים, כי אם הסכמת, עליך לכבד הסכמתך, אלא אם כן בידך נימוקים טובים שלא לקיימה'... עניין לנו בהסכמים רבים ומגוונים, המקיפים מיגזרים שונים (פוליטיים, חברתיים, כלכליים) של חיי הציבור. הסכמים אלה - כך אנו מניחים - נעשים במלוא הרצינות, מתוך גמירת דעת שינהגו על-פיהם. ראוי הוא שלא להותיר חוזים אלה מחוץ להסדר המשפטי של הדין ומחוץ לפיקוח השיפוטי של בית-המשפט. הפיכתו של ההסכם הציבורי ללא שפיט, סופו התנכרות הצדדים להסכם ולהסכמתם, והתנכרות זו סופה שהיא פוגעת באמון הציבור במערכות השלטון. תוצאה זו יש למנוע" (בג"צ 669/86 רובין נ' ברגר, פ"ד מא(1) 73, 78).
האם ניתן לומר, אפוא, על דרך ההיקש, כי אין תוקף לפעולותיה של מפלגה החוזרת בה מהתחייבויות שנטלה על עצמה כלפי בוחריה ערב בחירות, מקום שהפרה זו אינה סבירה בנסיבות העניין? האם ניתן לומר שאף קביעה כי התחייבות שבמצע פוליטי אינה שפיטה סופה לפגוע באמון הציבור במערכות השלטון?
27. שאלה זו נכבדה היא. כשלעצמי, נוטה אני להשיב עליה בחיוב. אכן, ניתן להעלות על הדעת מצבים בהם סטייה ממצע פוליטי ועקרונות-יסוד של מפלגה תהא כה גסה וקשה, עד כי לא יהיה מנוס מלקבוע כי היא בלתי סבירה. אך מובן הוא, כי טענה מסוג זה אינה טענה שבית משפט זה יידרש לה מעשה של שגרה. על הטוען לכך להראות כי הפרת המצע נוגעת במחויבות מרכזית אותה נטלה המפלגה על עצמה; עליו להראות כי הסטייה ממחויבות זו כמוה כעיוות מהותי של רצון הבוחרים, עד כי אין לראות בה תוצאה טבעית של הליך דמוקרטי. מטבע הדברים, יהיו מצבים אלה נדירים מכל נדירים. סבורני, שהמקרה הנוכחי הוא אחד מהם.
"העיקרון הדמוקרטי" , לימדנו השופט חשין, "מחלחל בכל שיטת המשפט בישראל, ומצרף הוא עצמו לצופן הגנטי של כל הנורמות המחייבות במשפט ישראל". "בכל עניין ועניין", הוסיף, "שומה עלינו לדון בכוחו של העיקרון הדמוקרטי, ולהכריע אם גובר הוא על עקרונות ואינטרסים אחרים המתחרים בו, או אם נסוג הוא מפניהם ולו נסיגה חלקית" (בג"צ 7351/95 נבואני נ' השר לעניני דתות, פ"ד נ(4), 89 , 121). כשדבריו המאלפים של חברי ניצבים לנגד עיני, ניגשתי לבחון את התמונה הכללית המתקבלת מרצף המהלכים שננקטו בדרך לקבלתם של החלטת הממשלה וחוק ההתנתקות, ולהשקפתי תמונה זו צריכה לעורר דאגה, אם לא למעלה מכך, בלבו של כל מי שחרד לאופיו הדמוקרטי-ייצוגי של המשטר בישראל, ללא זיקה להשקפת עולמו הפוליטית.
כאמור, בפני הבוחרים לכנסת השש-עשרה עמדו שני מצעים מרכזיים, שבסוגיה המדינית הציגו השקפות עולם מנוגדות. באחד מהם הצהירה מפלגת "הליכוד", כי "ההתיישבות היא ביטוי מובהק לזכותו הבלתי מעורערת של עם ישראל לארץ ישראל", והבטיחה כי "הליכוד" יוסיף לפעול להמשך חיזוקה ופיתוחה של ההתיישבות.
מנגד, ניצב מצעה של מפלגת "העבודה", שהטיף להיפרדות מהפלסטינאים, יציאה מעזה, יציאה מחברון, פינוי התנחלויות, ובניית גדר ההפרדה. מפלגת "העבודה" גם הצהירה כי תנהל משא ומתן עם הפלסטינאים כאילו אין טרור, ולעניין זה הוסיף מי שהיה מועמדה לראשות הממשלה, חבר הכנסת עמרם מצנע, כך: "אם המשא ומתן לא ישא פרי, אנו נבצע את ההיפרדות באופן חד-צדדי" )http://www.knesset.gov.il/elections16/heb/lists/plat-18.htm(.
לא יהא זה מופרז להניח, שתושביהם של היישובים בשטחים המיועדים לפינוי, ונדמה גם רבים אחרים שעל-פי השקפת עולמם ביקשו להוסיף ולהבטיח את שליטתה של ישראל באותם מקומות, מיהרו לתת את קולם למפלגת "הליכוד", מתוך אמונה כי זו תפעל ברוח מצעה, וברוח העקרונות עליהם הצהירו ראשיה השכם והערב. והנה, לא חלף זמן רב, עד שראש הממשלה וחלק מחברי סיעתו, פנו עורף לאותו מצע ואימצו להם קו מדיני, שונה בתכלית מזה שהבטיחו, קו שהוא למעשה בן-דמותו, אם לא לומר זהה לחלוטין למצעה של מפלגה אשר הציגה עמדה מדינית הפוכה. עקב כך, נקלעו העותרים למצב בלתי סביר, אם לא לומר מקומם, כאשר נוכחו עתה לדעת, כי בהצבעתם למפלגה אחת הם הביאו למעשה ליישום מצעה של מפלגה אחרת, וכתוצאה מכך גרמו במו ידיהם לפינויים-שלהם מבתיהם ולהרס יישוביהם. והרי את התוצאה הזו בדיוק ביקשו העותרים למנוע על-ידי הצבעתם למפלגת "הליכוד"!
להשקפתי, זוהי תוצאה קשה ובלתי סבירה באשר כרוך בה עיוות רצונו של הבוחר, ועל כן לא די כי נתריע מפניה, ואנו מצווים לקום ולעשות מעשה כדי למנוע אותה. ואם יהא מי שיאמר, כי יש להותיר עניין זה לבוחרים שזכותם לבוא חשבון עם מפלגה שלא פעלה ברוח מצעה, בעת שייקראו בשנית לקלפיות, נדמה כי אמירה זו תהיה בבחינת לעג לרש, שהרי יישומו של חוק ההתנתקות כבר עתה, יצור מצב בלתי הפיך, שהבחירות המתוכננות להיערך רק בשלהי שנת 2006, לא יהיה בכוחן למנוע אותו, שלא לדבר על השבת הגלגל לאחור. יתרה מכך, אי-התערבותו של בית-המשפט תהווה מסר לכל מפלגה, בין אם נבחרה לשלטון ובין אם תיבחר בעתיד, כי אין מתום בחריגה כה בוטה ממצעה ומהעקרונות אותם הבטיחה באוזניהם של בוחריה ליישם.
ההתנתקות והזכות לקנין
מעמדה הנורמטיבי של זכות הקנין במשפט הישראלי
28. בשורה של הלכות שיצאו מבית משפט זה עוד בטרם היות חוקי היסוד, הוכרה הזכות לקנין כזכות יסוד בשיטתנו המשפטית (ע"א 377/79 פייצר נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, פ"ד לה(3) 645, 656; בג"צ 67/79 שמואלזון נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(1) 281, 285; בג"צ 307/82 לוביאניקר נ' שר האוצר, פ"ד לז(2) 141, 147). יחד עם זאת, בעקבות חקיקת חוקי היסוד, חל שינוי מהותי במעמדה המשפטי של זכות הקנין במשפט הישראלי. סעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מורה כי "אין פוגעים בקנינו של אדם". מקובל, אפוא, לראות בחוק היסוד ככזה שהעלה את זכות הקנין במדרגות הפירמידה של הנורמות המשפטיות, והציב אותה בפסגה: הוא עשה אותה, לא רק זכות יסוד, אלא גם זכות חוקתית (בג"צ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 625, עמ' 698, להלן: פרשת קרסיק).
אך מובן הוא, כי זכותו של אדם לקנין אינה זכות מוחלטת. סעיף 3 לחוק היסוד אינו עומד בבדידות נורמטיבית. ככל הזכויות, אף הזכות לקנין היא זכות יחסית. היא חשופה לפגיעה מקום שנדרש לקדם מטרות ראויות אחרות, והכל כהוראת סעיף 8 לחוק היסוד. הוראה זו אוסרת לפגוע בזכות לקנין אלא בחוק, ההולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש.
להיותה של זכות הקנין זכות יסוד חוקתית חשיבות כפולה: ראשית, חוק היסוד נותן בידי בית-המשפט את הסמכות לקבוע בטלותם של דברי חקיקה חדשים, ככל שאינם מתיישבים עם הוראות חוקי היסוד (פרשת בנק המזרחי; פרשת לשכת מנהלי השקעות; בג"צ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241, להלן: פרשת צמח). שנית, מעמדה החוקתי של הזכות לקנין מחייבנו לפרש חיקוקים שיצאו תחת יד המחוקק עוד בטרם היות חוק היסוד, באופן שיהלום את המציאות הנורמטיבית החדשה שנוצרה עם קבלתו (ראו דברי השופט י' טירקל בע"א 3901/96 הוועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה נ' הורוויץ, פ"ד נו(4) 913, 922), ובלשונו של המשנה לנשיא ברק:
"מהן ההשלכות הפרשניות של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו על פרשנותו של הדין הישן? נראה לי כי ניתן להצביע - בלי למצות את היקף ההשפעה - על שתי השלכות חשובות של חוק היסוד: ראשית, בקביעת התכלית החקיקתית המונחת ביסוד דבר חקיקה (ישן) יש ליתן משקל חדש ומוגבר לזכויות היסוד הקבועות בחוק היסוד. שנית, בהפעלת שיקול-דעת שלטוני, המעוגן בדין הישן, יש לתת משקל חדש ומוגבר לאופי החוקתי של זכויות האדם המעוגנות בחוק היסוד. שתי השלכות אלה קשורות ושזורות זו בזו. הן שני צדדיו של הרעיון הבא: עם חקיקתם של חוקי היסוד בדבר זכויות האדם הותוו יחסי גומלין חדשים בין הפרט לבין הפרטים האחרים, ובין הפרט לבין הכלל. נוצר איזון חדש בין הפרט לבין השלטון" (בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 355, 412).
והוסיף השופט חשין בפסק הדין נשוא הדיון הנוסף: "נוסיף את המובן מאליו, שראוי הוא חוק היסוד כי יזכה אותנו בהשראת פרשנות. ערוגת-ורדים שתל המחוקק בגן המשפט, וניחוחם יעלה באפנו. נפרש חוקים שלעבר ובושמו של חוק היסוד ישרה עלינו. ואולם לעולם ננוע באותם מעגלות שהוצבו בדין הקודם" (דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589 , 643). בשורה ארוכה של פסקי דין, עמד בית משפט זה על כך שפירושם של דברי חקיקה צריך שייעשה באופן המצמצם את הפגיעה בזכות הקנין. ברוח זו כתבה השופטת ד' דורנר, בעת שדנה ביחס בין פקודת הקרקעות לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כי:
"אכן, הפקודה הקרקעות קדמה לחוק-היסוד, ועל-כן, אין בהוראותיו כדי לפגוע בתוקפה (סעיף 10 לחוק-היסוד). עם זאת, על-פירושה ועל הפעלת שיקול-דעת מכוחה חל סעיף 11 לחוק-היסוד. על-פי סעיף זה, מחויבות כל רשויות השלטון - לרבות בית-המשפט - לכבד את הזכויות המעוגנות בחוק היסוד, ככל שהדבר מתיישב עם החיקוקים התקפים שעל-יסודם הן פועלות. חובה זו על בית-המשפט למלא על-ידי פרשנות דווקנית של הוראות חוק המתירות לפגוע בזכות הקנין, שתיתן ביטוי למעמדה של זכות הקנין כזכות יסוד חוקתית על-חוקית. ממעמד זה מתחייב איזון חדש בין האינטרס הציבורי לבין זכות היסוד. מחובה זו, הנגזרת מסעיף 11 לחוק היסוד, עולה גם כי יש לשוב ולבחון אם הפסיקה הקיימת, המתייחסת לתחיקה שתוקפה נשמר, הולמת את הוראות חוק היסוד" (דנג"צ 4466/94 נוסייבה נ' שר האוצר, פ"ד מט(4) 68, 85).
דברים דומים השמיע השופט זמיר בע"א 1188/92 הועדה המקומית לתכנון ולבניה נ' ברעלי, פ"ד מט(1) 463, 483):
"...אכן, חוק-היסוד אינו פוגע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק-היסוד (סעיף 10), ובכלל זה חוק התכנון והבניה. אולם הוא בהחלט עשוי להשפיע על-פירוש הדין. הפירוש, כיום יותר מאשר בעבר, צריך לפעול בכיוון של צמצום הפגיעה בזכות הקנין".
ואכן, רבים הם שדות המשפט שהושפעו ממעמדה החדש של הזכות לקנין. באורח בלתי ממצה, ניתן למנות את דיני הפקעת הקרקעות, בהם נקבע כי על סמכות ההפקעה להתפרש באופן שיחזק את ההגנה על זכות הקנין (פרשת קרסיק, עמ' 698-699); את דיני התכנון והבניה (בג"צ 7250/97 סולימני נ' שר הפנים, פ"ד נד(3) 783); ואף עניינים שבסדר-דין פלילי, כגון חילוט רכוש (בש"פ 3159/00 רבין נ' מדינת ישראל (לא פורסם)).
הנה כי כן, העלאתה במדרג הנורמטיבי של הזכות לקנין, חלחלה לתוך שדות משפט רבים ומגוונים, והשפיעה הן על האופן בו יש לגשת לפירוש דברי חקיקה, והן על נקודת המוצא הנורמטיבית ככל שדברים אמורים באיזון בין זכויות הקנין לאינטרסים אחרים. הטעמים העומדים בבסיס ההגנה המוענקת לזכות לקנין, נתמכים בתשתית תיאורטית ענפה ומגוונת. מפאת חשיבות הדבר לענייננו, נעמוד בקצרה על מקצתה.
על הפגיעה בקנין כפגיעה בכבוד האדם
29. הזכות לקנין אין משמעה אך הזכות לרכוש ולהיות בעליהם של נכסים ממוניים, בדיוק כשם שפגיעה בזכות לקנין אין משמעה, בכל הנסיבות, אך פגיעה באינטרסים כלכליים של הפרט. שיטתנו המשפטית מניחה קשר בין הזכות לקנין לזכות לכבוד ולחירות. מסקנה זו נלמדת, בראש ובראשונה, ממיקומה הנורמטיבי של הזכות לקנין. הזכות לקנין מעוגנת בחוק יסוד שנועד לרומם את כבוד האדם ולהפכו לערך חוקתי מוגן; היא מושתתת על "ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין" (סעיף 1 לחוק היסוד); אך טבעי יהיה להניח, אפוא, כי תפישתו של המחוקק היא שהזכות לקנין קשורה בטבורה לזכות לכבוד ולחירות.
הדיון בזכות לקנין באספקלריה של הזכות לכבוד מתעורר ביחס לסוגים מסוימים של קנין, כמו גם ביחס לנסיבות מסוימות של פגיעה בו. כך למשל, סוגים מסוימים של קנין דרושים לקיומו המינימאלי של האדם או ליכולתו לממש זכויות יסוד אחרות. בנסיבות אלו קשרי הגומלין בין הזכות לקנין לזכות לכבוד הופכים ברורים. באורח דומה, לנסיבות הפגיעה בקנין עשויה להיות השלכה על חומרתה של הפגיעה. הזיקה בין הזכות לקנין לזכות לכבוד מחייבת ליתן את הדעת על כל אלו, עת נבחנת הפגיעה הקניינית על-פי אמות המידה המותוות בחוק היסוד.
על הקנין כאמצעי לביטוי האישיות
30. תפישה-משיקה לתפישה הרואה את הזכות לקנין, בנסיבות מסוימות, כחלק בלתי נפרד מן הזכות לכבוד, הנה התפישה המדגישה את תפקידו של הקנין ככלי לביטוי אישיות בעליו. סוגים מסוימים של קנין, לגישה זו, מהווים חלק מהאישיות (Personhood), ולפיכך זכאים להגנה מוגברת. עמדה על כך פרופסור Radin, המציעה להבחין בין זכויות קנייניות "אישיות" לבין זכויות קנייניות "בנות תחליף":
"…A general justification of property entitlements in terms of their relationship to personhood could hold that those rights near one end of the continuum – fungible property rights – can be overridden in some cases in which those near the other – personal property rights – cannot be… Thus, the personhood perspective generates a hierarchy of entitlements: The more closely connected with personhood, the stronger the entitlement" (Margaret J. Radin "Property and Personhood" 34 Stan. L. Rev. (1982) 957, 986).
עמד על כך המלומד Kommers, בציינו את הרציונלים העומדים בבסיס ההגנה החוקתית על זכות הקנין במשפט הגרמני:
"…The property guarantee… must be seen in relationship to the personhood of the owner- i.e., to the realm of freedom within which persons engage in self defining, responsible activity… Particularly emphasized in German constitutional law is the subjective character of the property right. Property is associated with liberty and personhood; it provides space for the exercise of autonomy and self realization". (D. P. Kommers "The constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany" (Duke University Press, Durham and London, 2nd ed., (1997) p. 252)
מהמקובץ לעיל עולה, כי הזכות לקנין כרוכה – בנסיבות מסוימות – באישיותו של בעל הקנין ובזכותו לכבוד. ערכו של הקנין בנסיבות אלו, אינו נובע משוויו הכלכלי, כי אם מהמשמעויות בהם הוא נושא עבור בעליו. משמעויות אלו – החל במשמעות רגשית עמוקה, עובר בזיקה משפחתית או מסורתית, וכלה בקשר היסטורי או דתי, אינן ניתנות לכימות או הערכה, וספק אם ניתן לפצות על אובדנם. תוצאתה של פגיעה בקנין בנסיבות אלו חמורה פי כמה מבחינתו של הפרט הנפגע (ראו דברי השופט י' טירקל בדנ"א 1333/02 הוועדה המקומית לתכנון ובניה, רעננה נ' הורוויץ (טרם פורסם)).
זאת ועוד: ההכרה בכך שקנין עשוי להוות חלק מאישיותו של האדם בנסיבות מסוימות, מחיבת להעניק משמעות אף לציפייה של אדם להוסיף ולהחזיק בו. תחושת קביעות ביחס לקנין הכרוך באישיותו של האדם, הכרחית היא למהלך החיים התקין, ולתחושת ביטחון וחירות. ובלשונה של פרופסור Radin:
"The view of personhood also gives us insight into why protecting people's 'expectations' of continuing control over objects seems so important. If an object you now control is bound up in your future self, and it is partly these plans for your own continuity that make you a person, then your personhood depends on the realization of these expectations". (Radin, at 968)
ובהמשך:
"A person cannot be fully a person without a sense of continuity of self over time. To maintain that sense of continuity over time and to exercise one's liberty or autonomy, one must have an ongoing relationship to the environment, consisting of both 'things' and other people. One perceives the ongoing relationship to the environment as a set of individual relationships, corresponding to the way our perception separates the world into distinct 'things'. Some things must remain stationary if anything is to move; some points of reference must be constant or thought and action is not possible. In order to lead a normal life, there must be some continuity in relating to 'things'. One's expectations crystallize around certain 'things', the loss of which causes more disruption and disorientation than does a simple decrease in aggregate wealth" (Radin, at 1004)
הפגיעה במתיישבי גוש קטיף וצפון השומרון
31. כיצד ניתן, אפוא, להגדיר את הפגיעה בתושבי גוש-קטיף וצפון השומרון? כלום ניתן לומר שתכנית ההתנתקות מביאה עמה פגיעה בזכותם של התושבים ל"קנין"? תשובה חיובית על שאלה זו הנה, כמובן, נכונה מן הבחינה המשפטית, אולם ספק אם יש בה כדי לתאר נאמנה את הזעזוע והשבר החריגים ויוצאי הדופן הכרוכים באותה תכנית לחייהם של התושבים. פגיעה הנגרמת לאדם כתוצאה מנטילת ביתו, כפייתו לעזוב את היישוב בו בחר לחיות את חייו, וניתוקו הכפוי מאורח החיים הקהילתי בו היה מורגל משך שנים רבות – פגיעה אנושה היא. זו אינה פגיעה קניינית במובנה הכלכלי בלבד. ראיה מעין זו מחטיאה את עוצמת הפגיעה וחומרת הנזק המוסב למתיישבים. הפגיעה הקניינית – ככל שניתן לתארה ככזו – כורכת עמה פגיעה אנושה בכבודם של המתיישבים; דומה – ברוח התיאוריה המוצעת על-ידי פרופסור Radin – כי לא ניתן להעלות על הדעת פגיעה קניינית "אישית" קשה יותר מנטילת בית מגורים, ולכך יאים דבריו המאלפים של השופט מ' חשין בפרשת קרסיק, שלאחר שאזכר את סיפור כרמו של נבות היזרעאלי, הוסיף את אלה:
"זו נחלה שנבות ירש מאביו, אביו מאביו, ואביו מאביו עד דור ראשון; כאביו וכאבי-אביו לפניו נולד נבות באותה נחלה, שיחק בה כילד, בילה בה את ימי בחרותו, עבד בה כאיש בוגר ומכיר הוא כל פינה בה, גם פינות שאחרים אינם יודעים כלל על קיומן; הנחלה נמזגה באישיותו של נבות והייתה לחלק מקיומו בעולם. ויש מי שיגנו על נחלתם מפני הפקעה כמי שיגנו על מולדתם מפני צר-ואויב. נבות ונחלתו היו לאחדים ומנחלתו נבות לא ייפרד. על נחלה מעין-זו ייאמר כי כבוד האדם היא, כי הפכה להיותה חלק מאישיותו של אדם" (שם בעמ' 673-674).
אכן, כפי שהודגש לא אחת, בית מגורים הנו קנין מסוג מיוחד. פגיעה בו – בדומה לפגיעה בחירות האישית – יוצרת אף היא "מעגל מתרחב של פגיעה בזכויות יסוד נוספות" (השוו פרשת צמח, בעמ' 261); ביתו של אדם אינו רק קורת גג לראשו, אלא גם אמצעי למיקומו הפיזי והחברתי (פרשת עג'ורי, בעמ' 365); בית המגורים מרכזי הוא לאישיות הפרט ולהגשמתו העצמית (בג"צ 9098/01 גניס נ' משרד הבינוי והשיכון (טרם פורסם), סעיף 4 לפסק דינו של השופט א' ריבלין); הבית הוא אחד הנכסים החומריים החשובים ביותר שיש לאדם, ואולי החשוב שבהם (דברי השופט י' טירקל ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 245); אין לראות בו "רכוש על דרך הסתם":
"... ענייננו אין הוא לא בקנין ולא ברכוש על דרך הסתם - קנין ורכוש ששוויים בשוק הוא כך וכך - אלא בביתו של אדם, במשכן למשפחה. מקום מגוריו של אדם הוא מקום שבו משוקע חלק מחייו, בבית הספר הסמוך לומדים ילדיו, אפשר בחר במקום מגוריו בשל היותו סמוך למקום עבודתו או בקרבת ידידיו, מתחילה ביקש לעצמו מקום שקט - או מקום מרכזי - למגוריו, ועוד שיקולים כיוצא באלה העושים ביתו של אדם למשכן לו בקהילה" (רע"א 7112/93 צודלר אח' נ' יוסף, פ"ד מח(5) 550 , 566).
למותר יהיה לומר כי בפרט נכונים הדברים, מקום שמדובר באובדן בית מגורים כתוצאה מפינוי כפוי: "נקודת המוצא העקרונית הינה, כי הוצאתו של אדם ממקום מגוריו והעברתו הכפויה למקום אחר פוגעת קשות בכבודו, בחירותו ובקניינו... מספר זכויות אדם בסיסיות נפגעות בשל עקירתו הלא רצונית של אדם מביתו והעברתו למקום אחר, גם אם העברה זו אינה כרוכה בחצייתו של גבול מדיני" (פרשת עג'ורי, עמ' 365).
בכך, כאמור, לא סגי. פגיעתה של תכנית ההתנתקות אינה מצטמצמת לפגיעה בבית מגוריהם של העותרים. ביצועה עתיד להמיט כליה על מפעל חייהם; הוא ינתקם ממקומות תעסוקה ומפעלים, ויחייבם אגב כך למצוא מקום תעסוקה חילופי. בכל אלו טמון סיכון כלכלי לא מבוטל, העתיד להעצים את תחושות אין האונים וחוסר הוודאות בהן הם שרויים; הוא יחייבם לשלב את ילדיהם במוסדות חינוך חדשים; הוא ימוטט את הקשרים הקהילתיים שנרקמו ביישובים אלו ברבות השנים. קשה להעלות על הדעת פגיעה חמורה מכך בחייו של אדם, בדיוק כשם שקשה להעלות על הדעת כיצד ניתן לפצות על פגיעה זו בערכים כלכליים.
סעיף 8 לחוק היסוד: פסקת ההגבלה
32. כפי שכבר אמרתי בעת שדנתי בסוגיית "השפיטות", מתנה פסקת ההגבלה שבחוק היסוד את תוקפו של חוק הפוגע בזכויות המנויות בו, בקיומם המצטבר של ארבעה תנאים: על הפגיעה בזכות להיעשות בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת שבו; על החוק הפוגע להלום את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית; על החוק הפוגע לשרת תכלית ראויה; ולבסוף, אל לו לחוק לפגוע בזכות היסוד במידה העולה על הנדרש.
"תכלית ראויה"
33. אחת מן הדרישות אותן מציב סעיף 8 לחוק היסוד הנה כי הפגיעה בקנין – כמו גם בזכויות אחרות המנויות בחוק היסוד – תהא לתכלית ראויה. מה היא, אפוא, תכלית ראויה? הגישה המקובלת בפסיקה הנה כי תכלית היא ראויה אם היא משרתת מטרה חברתית חשובה הרגישה לזכויות האדם (בג"צ 6126/94 סנש נ' יו"ר רשות השידור, פ"ד נג(3) 817, 838; בג"צ 450/97 תנופה שרותי כוח אדם ואחזקות נ' אלי ישי, פ"ד נב(2) 433, 444) או שהצורך בהגשמתה הנו בעל חשיבות חברתית או לאומית (בג"צ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1, 52, להלן: פרשת חורב). יפים לענייננו דברי השופטת ביניש:
"... תכלית היא ראויה אם נועדה להגן על זכויות אדם, לרבות על-ידי קביעת איזון סביר והוגן בין זכויות של פרטים בעלי אינטרסים מנוגדים באופן המוביל לפשרה סבירה בתחום הענקת הזכויות האופטימליות לכל פרט ופרט. זאת ועוד, תכלית תימצא ראויה אם היא משרתת מטרות ציבוריות חשובות למדינה ולחברה במטרה לקיים תשתית לחיים בצוותא ולמסגרת חברתית המבקשת להגן על זכויות אדם ולקדמן" (פרשת מנחם, 264).
אשר לתכלית של השגת יעדים בעלי אופי לאומי, כתב א' ברק כך:
"על-פי תפיסתה של פסקת ההגבלה, הפרט הוא יצור חברתי. אמת עצם קיומן של זכויות אדם מניח את קיומה של חברה אנושית, שבין הפרטים בה מתקיימים יחסי גומלין. אולם פסקת ההגבלה צועדת צעד נוסף. היא מניחה גם את קיומה של מדינה הצריכה להגשים יעדים לאומיים. היא מבוססת על קיומו של שלטון, אשר נועד לקדם מטרות לאומיות. היא יוצאת מההנחה שכוח השלטון הנתון למדינה הוא חיוני לקיומה ולקיום זכויות האדם עצמן. פסקת ההגבלה משקפת פשרה לאומית בין כוח המדינה לבין זכות הפרט" (פרשנות במשפט, בעמ' 475).
כבדרך אגב יצוין, כי בספרות הובעה דעה לפיה טשטוש ההבחנה בין זכויות אדם חוקתיות לבין ערכים, השקפות עולם ותפישות עולם פוליטיות אינו ראוי. לגישה זו, פסקת ההגבלה עניינה איזון פנימי בלבד – בין זכויות חוקתיות סותרות, ואין ענינה איזון חיצוני בין זכויות חוקתיות לבין אינטרסים או השקפות עולם. כך מציג זאת פרופ' אדרעי:
"... איזון חיצוני אינו ראוי. באמצעות איזון כזה ניתן לפגוע בזכויות אדם בסיסיות בשם אינטרסים חיוניים, ערכי עזרה הדדית, אינטרסים לאומיים וכדו'... האיזון הפנימי עדיף, ולו מהטעם שהוא משמש ערובה למניעת שחיקתן של זכויות בסיסיות של היחיד והמיעוט על-ידי החלטות הרוב" (י' אדרעי, "זכות הקניין החוקתית", משפטים כ"ח 461, 517).
מהי אותה "תכלית" שהחלטת הממשלה וחוק ההתנתקות ביקשו להשיג? האם היא תכלית ראויה? בכך אעסוק להלן.
34. חוק ההתנתקות נועד ליישם את החלטת הממשלה מיום 6.6.2004, ועל כן המבקש ללמוד על מטרות ההתנתקות חייב להידרש לאותה החלטה. משעשיתי זאת, מצאתי כי מטרתה המוצהרת של התוכנית היא להוביל למה שהוגדר כמציאות ביטחונית, מדינית, כלכלית ודמוגרפית טובה יותר. בנספח א' להחלטה נאמר עוד כי ה"יציאה מרצועת עזה ומאזור בצפון השומרון עשויה להקטין את החיכוך עם האוכלוסייה הפלסטינית", (סעיף 1(ה) לנפח א' של ההחלטה, להלן: "הנספח"); וכן ש"השלמת התכנית תשלול את תוקפן של הטענות כנגד ישראל בדבר אחריותה לפלסטינים ברצועת עזה" (סעיף 1(ו) לנספח). בעניין זה הרחיבו מעט המשיבים במסגרת תגובתם לעתירה בבג"צ 2252/05. נטען, כי ההתנתקות נועדה להביא ליציאה מהקיפאון הטמון במערכת היחסים הנוכחית בין מדינת ישראל לבין הפלסטינים; להוביל למציאות מדינית טובה יותר, ולהביא לשיפור בתדמיתה ומעמדה של ישראל בעיני העמים בכלל, ובעיני המדינות השכנות, בפרט; התכנית תביא למציאות ביטחונית טובה יותר על-ידי כך שתקטין את החיכוך עם הפלסטינאים ואת הסיכון הנשקף לחיילי צה"ל, וכן תביא להפחתה בסדר הכוחות שיידרש כדי לתת מענה לסכנות הטמונות באותו אזור; התכנית תביא להפחתה ניכרת במידת האחריות של מדינת ישראל לאוכלוסיה הפלסטינית; לבסוף, נטען, כי תכנית ההתנתקות תביא למציאות דמוגרפית טובה יותר.
35. בחרתי להתחיל בנימוק האחרון, הואיל, ואודה, כי לא נהירה לי מהי "אותה מציאות דמוגרפית טובה יותר" לה טוענים המשיבים. מאז נמסרה רצועת עזה לרשות הפלסטינית, מדינת ישראל אינה מעורבת בחייהם של התושבים שם; מנגד, מהווים היישובים היהודיים ברצועת עזה, מזה שנים רבות, גוש נפרד, החי את חייו ללא מגע עם האוכלוסייה הערבית, למעט היותם של תושבי הגוש קורבנות להתנכלות יום-יומית מצד ארגוני הטרור.
באשר למטרותיה של תכנית ההתנתקות בכלל, לא טרחו המשיבים לצרף לתגובתם חוות-דעת של מומחים, אשר היו עשויות להבהיר אם המטרות המוצהרות הן גם ברות-השגה. מנגד, הציגו העותרים בבג"צ 1661/05 את חוות דעתו של אלוף (מיל) יעקב עמידרור, מי ששרת בעבר כראש חטיבת מחקר באמ"ן, ותפקידו האחרון בצה"ל היה מפקד המכללות, ובכללן המכללה לביטחון לאומי. חוות דעת זו היא למעשה המסמך היחיד שהוצע לבית-המשפט בשאלת משמעות ההתנתקות והשלכותיה, מול המטרות עליהן הכריזו יוזמיה.
האלוף עמידרור סבור, כי לאור הניסיון שנצבר לאחר מימוש הסכמי אוסלו, בעקבות יציאת צה"ל משטחים שהועברו לרשות הפלסטינית, צפוי כי המצב הביטחוני יחמיר. יציאת צה"ל מאותם שטחים כרוכה באובדן של שליטה מודיעינית ומבצעית, ותביא לחוסר יכולת לסכל פעילות עוינת עקב מגבלות פוליטיות. אותה מגבלה על יכולת התגובה הישראלית, תאפשר לארגוני הטרור להתחזק ולהכין עצמם לחידושן של פעולות האיבה, ואם נדרשה לכך ראיה ניצחת, היא מצויה באירועים שהיו נחלתה של מדינת ישראל ותושביה מאז חודש אוקטובר 2000. ניסיון העבר מלמד עוד, כי רק משחזר צה"ל והשתלט על יהודה ושומרון, דעכו ממדיו של הטרור.
ועוד הוסיף האלוף עמידרור, כי הפינוי המתוכנן של רצועת עזה וצפון השומרון, יקרב את סכנת שיגור הטילים שבידי ארגוני הטרור, והפעם לריכוזי אוכלוסין גדולים יותר, דוגמת אשקלון שבדרום ועפולה ובית-שאן שבצפון. לעניין זה יש להדגיש אף את אשר מצהירים דובריה של הרשות הפלסטינית בראשי חוצות, לאמור, הם אינם מתכוונים לפרוק את אנשיהם של ארגוני הטרור מנשקם. מכאן ש"המטרה הביטחונית" עליה הצביעה הממשלה בהחלטתה מחודש יוני 2004, לא זו בלבד שלא תושג, אלא שאף נראה במידה גבוהה של סבירות כי התוצאה תהיה הפוכה.
באשר למטרה המדינית של התכנית, והאפשרות כי יחול מפנה ביחסי ישראל והפלסטינים, סבור האלוף עמידרור, כי גם בתחום זה תחול הרעה. להשקפתו, פעילותה של ישראל בשנים האחרונות כנגד ארגוני הטרור, הביאה לתחילתה של התפכחות בחברה הפלשתינית, בכל הנוגע לאפשרות כינונה של מדינה ערבית במקום מדינת ישראל, ובצורך למצוא הסדר-פשרה כלשהו בו יינתן ביטוי לשאיפות הלאומיות של שני העמים. נסיגה חד-צדדית דוגמת זו המתוכננת, עלולה להסיג לאחור גם את ההישג הקטן הזה, באשר זו תהיה הוכחה ניצחת לכך שהטרור משיג את יעדיו, ועל-כן אין צורך שהצד הערבי יתור אחר פשרות. האלוף עמידרור בדעה כי הנסיגה החד צדדית תרע את מצבה המדיני של ישראל בתחומים נוספים: היא תיצור תקדים של עקירת יישובים ללא תמורה, והיא תביא להכרה בעקרון כי כל השטח ביהודה ושומרון, כולל זה שהוא בעל חשיבות ביטחונית לישראל, ואף אם לא היה מיושב על-ידי תושבים פלסטינים, כמו השטח שבצפון הרצועה – הנו שטח שיש להחזיר לפלסטינים. והרי תוצאה זו תסכל מראש את כוונת הממשלה, כפי שהוגדרה בסעיף 1(ג) לנספח א' של התכנית, לאמור, להותיר בריבונות ישראלית את מה שהוגדר כ"גושים מרכזיים של התיישבות יהודית, יישובים אזרחיים, אזורים ביטחוניים ומקומות בהם למדינת ישראל יש אינטרסים נוספים".
על-פי השקפתו של האלוף עמידרור, גם המטרה להביא להקטנת החיכוך עם הפלסטינים, לא תעמוד במבחן המציאות. נטישת השטחים המיועדים לפינוי על-ידי ישראל, מבלי להבטיח שאת מקומה יתפוס ריבון שיהיה בעל עניין לשמור ולקיים יחסי שכנות טובים, תהווה קרקע נוחה להתחמשות מוגברת של ארגוני הטרור, שבסופו של דבר תחייב, במוקדם או במאוחר, כניסה מחדש של כוחות צה"ל לאותם שטחים, והסכנה היא שהפעם תהיה כניסה זו כרוכה במחיר גדול פי כמה בחיי-אדם. זאת ועוד, כדי למנוע את הזרמת הנשק בכלל, והנשק המשופר בפרט, לתחומיה של רצועת עזה, יהיה צורך לקיים פיקוח הדוק על המרחב הימי והאווירי של הרצועה, שמשמעו הגבלה ניכרת על הקשר של תושבי הרצועה עם העולם החיצון. ישראל תתקשה לקיים פיקוח זה, הואיל והוא ייתקל בביקורת קשה ונוקבת של מדינות העולם, אשר יצביעו על ישראל כמי שמונעת מהפלסטינים לפתח את כלכלתם ולשפר את תנאי חייהם.
וכך סיכם האלוף עמידרור את חוות דעתו:
"לא הייתי נדרש לניתוח המפורט ... אם החוק היה אומר אמת: שמדינת ישראל, מסיבות שלא הובהרו ברבים, החליטה להמר על ביטחונם של תושביה שממערב לצפון השומרון וסביב רצועת עזה, לוותר על יכולתה להגן עליהם ולהעביר את האחריות לידי הפלסטינים, שאינם מחויבים לשום מעשה או מחדל. החוק, אם יש קשר בינו לבין האמת, צריך להבהיר כי אין ביכולת הממשלה להצביע על כך שהתוכנית תביא לשיפור ביטחוני או מדיני, אך הממשלה ממליצה בכל זאת להעביר את החוק, בלי שהיא מסבירה מדוע".
36. אפשר שיהיה מי שיאמר, כי גם בהעדר חוות-דעת סותרת מטעם המשיבים, נכון לראות את האלוף עמידרור כ"עד בעל עניין" בתוצאתו של ההליך המשפטי, ועל כן יש לנהוג בחוות דעתו בזהירות מופלגת. לכך אשיב, ראשית, כי לא הוכחה בפנינו סיבה כלשהי לפקפק במומחיותו של העד וביושרו; ושנית, וזה העיקר, חוות דעתו נתמכת בדבריהם של אחרים, חלקם מהצמרת הביטחונית והשלטונית של מדינת ישראל. לעניין זה אקדים ואומר, כי הדברים שיובאו להלן וגם בהמשך חוות דעתי, הם מתוך פרסומים בתקשורת. אכן, מכוח פסיקתו של בית משפט זה (בג"צ 2148/94 גלברט ואח' נ' יושב-ראש ועדת החקירה לבדיקת אירוע הטבח בחברון ואח', פ"ד מח(3), 573), אין בפרסומים שמקורם בתקשורת כדי לבסס את הפרק העובדתי עליו נסמכות עתירות. אולם, סבורני כי המקרה הנוכחי מיוחד הוא, באשר הדברים שיובאו להלן נאמרו על-ידי אנשי ציבור, אותם מותר להניח שהעותרים היו מתקשים להחתים על תצהיר כדי לוודא את אמיתות הדברים שצוטטו מפיהם. יתרה מכך, אותם אנשים מעולם לא טרחו להכחיש את הדברים, וגם המשיבים, שדרכי הגישה לאותם בעלי תפקידים סלולה בפניהם, לא הניחו בפנינו, מטעמים שלא הובהרו, תצהירים נגדיים. להלן אביא חלק מאותן אמירות, שלהשקפתי ראוי כי יהיו לנגד עינינו בבואנו להכריע בעתירות:
א) א) בהופיעו בפני ועדת החוץ והביטחון של הכנסת, בחודש ינואר 2005, מסר ראש שירות ביטחון כללי, כי הברחות הנשק לרצועת עזה נמשכות כל העת, ואפשר שבעקבות כך "נקבל את דרום לבנון בדרום ישראל". לראש השרות יוחסה אמירה נוספת, היינו, ש"אם צפון השומרון יפונה ויהפוך לשטח A רמת הטרור שם תהיה כמו בעזה".
ב) ב) הרמטכ"ל צוטט כמי שאמר כי נסיגה חד-צדדית מרצועת עזה תהווה רוח גבית לטרור. על דברים ברוח דומה חזר רב-אלוף יעלון בראיון שנערך עמו לאחרונה, ופורסם בעיתון "הארץ" ביום כ"ג באייר תשס"ה (1.6.2005), לאמור "אם אחרי ההתנתקות לא תהיה התחייבות ישראלית לעוד מהלך, תהיה התפרצות אלימה. פיגועים מכל הסוגים: ירי, מטענים, מתאבדים, מרגמות, קסאם... אם לא ניתן לפלסטינים עוד ועוד ועוד, תהיה התפרצות אלימה. ההתפרצות הראשונה תבוא ביהודה ושומרון... מצבן של כפר סבא, תל-אביב וירושלים יהיה כמצבה של שדרות. יש סבירות גבוהה למלחמת טרור שנייה... אבו-מאזן לא ויתר על זכות השיבה. ולא זכות השיבה במובנה הסמלי. זכות השיבה כתביעה למימוש. לחזור אל הבתים לחזור אל הכפרים. משמעות הדבר שלא תהיה כאן מדינה יהודית... הקמתה של מדינה פלשתינית תוביל בשלב כלשהו למלחמה. מלחמה כזאת עלולה להיות מסוכנת לישראל... מדינה כזאת תחתור תחת מדינת ישראל".
ג) ג) בראיון עם שר האוצר, חבר הכנסת בנימין נתניהו, אשר התפרסם ביום ב' באייר תשס"ה (11.05.2005) בעיתון ידיעות אחרונות (המוסף ליום העצמאות ה-57 למדינת ישראל), הוא אמר את אלה:
"הרדיקלים הפלסטינים, הדתיים והחילונים, מסתכלים על יציאתה החפוזה והמבוהלת של ישראל מלבנון ועל נסיגה מעזה תחת אש הטרור, ומגיעים למסקנה שזהו רצף אירועים אחד: היהודים נדחקים החוצה מפלשתין ההיסטורית, הטרור מנצח אותם והם נוטשים כאן מבצר אחר מבצר. אם רק נמשיך בטרור, בסוף הם יעזבו את האזור כולו. גם התושב הפלשתיני הפשוט יראה בנסיגה חד צדדית כזו, ללא שום תמורה מהצד השני, דפוס החוזר על עצמו של התנהגות ישראלית ... ההתנתקות ... תחזק את הטרור, מוסרית ומעשית, ותעורר את תאבונו לפיגועים נוספים".
ד) ד) בתאריך ד' באייר תשס"ה (13.5.2005) התפרסם בעיתון "מקור ראשון", ראיון נוסף עם שר האוצר, ואלה היו דבריו:
"בנוגע להחמרה הביטחונית - אם התהליך הזה ייתפס בעיני הערבים כניצחון, הפלסטינים אכן יעבירו את ההתקפות אחרי ההתנתקות ליהודה ושומרון, ואז יגידו לנו לסגת גם משם. הבעיה עם הפלסטינים היא שהם לא מתכוונים לעצור על הקו הירוק; הם רוצים להגיע לקו הכחול. התודעה הפלשתינית מונחית על-ידי הכוחות הקיצוניים ביותר ... הם מגלים איפוק מופתי. הם מקפידים לדקור אותנו בדקירות מחט ולא בסכינים עד הפינוי. חשוב שנדע את תפישת הפלסטינים לגבינו: מבחינתם אנחנו ניאו-צלבנים. כמו שהצלבנים גורשו בהדרגה, כך יגורשו הישראלים הניאו-נאצים תחילה מלבנון, עכשיו מעזה, בהמשך מיהודה ושומרון, ולבסוף תבוא כמובן המשימה העיקרית - פלשתין. פלשתין זה עכו, יפו, רמלה, חיפה, אל-קודס. זה הדבר האמיתי שהם שואפים אליו ... הערבים לא באמת מתעניינים במתנחלים חובשי הכיפות. זה מעניין אותם, אבל השאיפה שלהם היא להגיע לשפלה, ליפו ולרמלה, עליהן הם בונים את תחושת האובדן בממדים מיתולוגיים".
ה) ה) בדברים שנשא שר האוצר ביום 25.5.2005 באריאל (כמצוטט באתר האינטרנט Ynet (http://www.ynet.co.il/articles/1,7340,L-3090245,00.html)) הוא אמר:
"אני אומר בצורה הכי ברורה שככל שמתקדמת הנסיגה החד-צדדית, כך מתעצמים גורמי הטרור, החמאס מקים צבא משלו ואולי עוד מעט גם ממשלה משלו. למה הם מתחזקים? משום שמה שנתפס ברחוב הערבי הוא דבר פשוט: הם גירשו אותנו, הם מגרשים אותנו וככל שהתקווה לגירוש מתחזקת, היא גם תקווה לגרש מתל-אביב ואחר כך מתל-אביב ... הלוואי שלקראת היציאה היינו רואים בעזה תהלוכות והפגנות של מחנה השלום הפלסטיני. זה לא מה שאנחנו רואים. אנחנו רואים שורות-שורות של צעירים חמושים הקוראים להשמדת ישראל, וקוראים להמשך העקירה".
ו) ו) בתאריך כ"ט באייר תשס"ה (7.6.2005), התפרסמה בעיתון "מעריב" כתבה בה הובאו קטעים משיחות שקיים העיתונאי ארי שביט עם אנשים בולטים בציבוריות הישראלית, מימין ומשמאל, ובמהלכן נשאלו על השקפתם בסוגית ההתנתקות ותוצאותיה. להלן לקט מהתשובות:
יוסי בילין (יו"ר "יחד"):
"תוכנית ההתנתקות עלולה להביא להתחדשות האלימות... יש סכנה מוחשית שבעקבות ההתנתקות תגבר מאד האלימות בגדה המערבית כדי להשיג את אותו הישג פלסטיני שהושג בעזה".
שלמה בן עמי (לשעבר שר החוץ):
"נסיגה חד צדדית מנציחה את הדימוי של ישראל כמדינה הבורחת תחת לחץ... אם יימשכו מהלכים חד-צדדיים נמצא עצמנו מקימים מדינת אויב פלסטינית".
עמי איילון (ראש שירות ביטחון כללי לשעבר):
"הנסיגה מדוגית, ניסנית ומאלי-סיני היא טעות קשה. אין לה הצדקה דמוגרפית או ביטחונית, והמחיר שהיא עלולה לגבות מאיתנו איננו מוצדק... נסיגה ללא תמורה מעזה עלולה להתפרש בעיני חלק מהפלסטינים ככניעה. התוכנית עלולה לחזק כוחות קיצוניים בחברה הפלסטינית... קיימת סבירות גבוהה שזמן קצר אחרי מימוש ההתנתקות, האלימות תתחדש. שנת 2006 עלולה להיות שנה של סיבוב אלים נוסף".
אלוף (מיל') איתן בן אליהו (מפקד חיל-האוויר לשעבר):
"אין שום סיכוי שההתנתקות תבטיח יציבות לאורך זמן. התוכנית כמות שהיא לא יכולה אלא להביא בסופו של דבר לחידוש הטרור".
אלוף (מיל') עוזי דיין (סגן הרמטכ"ל לשעבר):
"נסיגה מניסנית, מדוגית ומאלי-סיני היא טעות כפולה: ביטחונית – היא מקרבת שלא לצורך את איום טילי הקסאם לאשקלון. מדינית – היא יוצרת תקדים מסוכן של נסיגה חד-צדדית לקווי 67' שמחזק את תביעת הפלסטינים לחזור לקווי 4 ביוני".
אלוף (מיל') שלמה גזית (ראש אמ"ן לשעבר):
"לאחר ספטמבר 2005 אנו עלולים למצוא 'סופר קסאם' שטווח הפגיעה שלו מגיע גם לאשקלון... סביר כי בתוך זמן לא רב נעמוד בפני ירי של מגמות וקסאם גם מהגדה. פצצות וטילים אלה יפגעו בכפר-סבא ואולי אף יגיעו לנתניה".
אפרים הלוי (ראש המוסד לשעבר):
"אחרי מימוש ההתנתקות תעמוד ישראל בפני מצוקה מדינית, שלא ידענו כמוה שנים".
שבתי שביט (ראש המוסד לשעבר):
"תוכנית ההתנתקות מכשילה את עצמה. יוצרת מציאות של חוסר יציבות. התוכנית לא יוצרת שיווי משקל מינימלי המאפשר דו-קיום לאורך זמן".
37. חבר הכנסת בנימין נתניהו הוא שר בכיר בממשלת ישראל, ושימש בעבר הלא-רחוק גם כראש ממשלה. לפיכך, מותר להניח כי דבריו לא היו נאמרים לולא הכיר את העובדות העדכניות כולן, גם את אלו שנציגי המשיבים אשר הופיעו בפני וועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת, ובאי-כוח המשיבים שטענו בפנינו, השתדלו להותירן עמומות. חשובה לא פחות היא העובדה כי דבריהם של שר האוצר, הרמטכ"ל היוצא, ראש שרות ביטחון כללי, ואותם אנשי ציבור מדבריהם הבאתי בסעיף (ו) לעיל, מאמתים את הסכנות עליהן הצביע האלוף עמידרור בחוות-דעתו. אולם, בכך לא סגי, הואיל וגם ראש הממשלה הביע בעבר דעות דומות, ועל כן המעט שחייבים היו המשיבים לעשות ונמנעו ממנו, הוא להסביר לבית-המשפט את מה שלא טרחו להסביר לציבור הרחב, היינו, מה גרם לממשלה לאותה תפנית דרמטית בהתנהלות שאפיינה אותה עד לפני זמן לא רב. אותו הסבר ראוי היה שיינתן, גם כדי להבהיר לאזרחי ישראל מהי אותה תכלית המצדיקה לא רק את עקירתם של אלפי מתיישבים ממקומם, אלא גם את חשיפתם-שלהם לגל טרור מחודש, מפניו מתריעים גורמי ממשל וגורמים ביטחוניים כה בכירים.
את החסר במישור העובדתי, ביקשו העותרים בבג"צ 1661/05 להשלים על-ידי זימונו של הרמטכ"ל לעדות, מתוך הנחה שהוא יוכל להסיר את מעטה המסתורין בכל הנוגע לסכנות הנובעות מתכנית ההתנתקות. אולם המשיבים התנגדו לכך, משל אמרו כי שיקוליהם אינם מעניינו של הציבור, ואף לא של בית-המשפט הגבוה לצדק, באשר אלה חסינים מפני ביקורת שיפוטית. לדאבוני, עמדה זו לא היתה מקובלת עלי כלל וכלל, לא כאזרח המדינה ולא כשופט בבית משפט זה, ועל כן סברתי כי נכון להיעתר לבקשת העותרים ולזמן את הרמטכ"ל. ומה אעשה וגם בעניין זה נותרה דעתי במיעוט בקרב חברי.
לנוכח כל אלה, ואם דעתי היתה נשמעת, היינו קובעים כי אותה תכלית העומדת בבסיס הפגיעה בזכויות יסוד של העותרים, לא זו בלבד שלא התבררה דיה, אלא שמהנתונים שהוצגו בפנינו ברור עתה, כי בתכנית ההתנתקות כרוכות סכנות מרחיקות לכת אשר הופכות את אותה תכלית גם ללא ראויה.
מסקנתי האמורה מייתרת, הלכה למעשה, את הצורך לעסוק במבחן המידתיות שבפסקת ההגבלה. עם זאת, אתייחס למבחן זה בקצרה בהקשר עם סוגיית המועד שנקבע לפינוי העותרים.
מידתיות
38. כידוע, דרישה נוספת אותה מציב סעיף 8 לחוק היסוד, הנה כי הפגיעה המוסבת לזכות המעוגנת בחוק היסוד, לא תעלה על הנדרש. דרישה זו עניינה האמצעים שנבחרו על-ידי המחוקק לצורך הגשמת תכלית החקיקה. דרישת המידתיות מבטאת את התפישה על-פיה אין די בכך שתכלית החקיקה תהיה ראויה. נדרש אף שהאמצעים שנבחרו לשמש בהגשמתה יהיו מידתיים (פרשת לשכת מנהלי השקעות, 384). כך ביטא זאת המשנה לנשיא ברק:
"העילה בדבר מידתיות קובעת, כי החלטה שלטונית היא כדין רק אם האמצעי השלטוני אשר ננקט, לשם הגשמת התכלית השלטונית, הוא במידה הראויה, ולא מעבר לנדרש. עילת המידתיות מתרכזת, אפוא, ביחס שבין התכלית לבין האמצעים להגשמתה... היא בוחנת אם האמצעים בהם נקט השלטון לשם הגשמת התכלית הראויה עומדים ביחס ראוי למטרה אותה מבקשים להגשים. עילת המידתיות קובעת כי האמצעים השלטוניים צריכים להתאים להגשמת המטרה, ולא מעבר למה שנדרש לשם הגשמתה של המטרה. עקרון המידתיות נועד להגן על הפרט בפני השלטון. הוא נועד למנוע פגיעה יתירה בחירותו של היחיד. הוא קובע כי האמצעי השלטוני צריך להגזר בקפידה כדי להלום את הגשמתה של התכלית. בכך בא לידי ביטוי עקרון שלטון החוק וחוקיות השלטון" (בג"צ 3477/95 בן-עטייה נ' שר החינוך התרבות, פ"ד מט(5) 1, 11, להלן: פרשת בן-עטייה).
הפסיקה עמדה על כך שמבחן המידתיות מורכב משלושה מבחני משנה, המהווים קונקרטיזציה של עיקרון המידתיות הכללי (פרשת בן-עטייה, בעמ' 12). מבחן המשנה הראשון הנו, כי נדרש קשר של התאמה בין המטרה לבין האמצעי השלטוני שנבחר להשגתה. על האמצעי שהשלטון נוקט בו להוביל, באופן רציונאלי, להגשמתה של המטרה (שם, וכן ראו פרשת חורב, בעמ' 54). מבחן המשנה השני הנו, שפגיעתו של האמצעי השלטוני בפרט תהיה במידה המועטה ביותר (פרשת בן-עטייה, שם; פרשת חורב, שם). האמצעי השלטוני הוא ראוי, רק אם לא ניתן להשיג את המטרה על-ידי אמצעי אחר, אשר פגיעתו בזכות האדם תהא קטנה יותר:
"האמצעי החקיקתי משול לסולם, עליו מטפס המחוקק להשגת התכלית החקיקתית. על המחוקק לעצור באותו שלב משלבי הסולם, שבאמצעותו מושגת התכלית החקיקתית, ואשר פגיעתו בזכות האדם היא הפחותה" (פרשת לשכת מנהלי השקעות, בעמ' 385).
מבחן המשנה השלישי הנו, כי האמצעי שהשלטון בוחר הנו ראוי ככל שפגיעתו בזכות הפרט עומדת ביחס פרופורציונאלי לתועלת הצומחת ממנה (פרשת חורב, בעמ' 54; פרשת בן-עטייה, בעמ' 13). השתלבותם של שלושת מבחני המשנה מגבשת, אפוא, את אמת המידה של המידתיות, המהווה אבן בוחן מרכזית בבחינת חוקתיותו של חוק (פרשת חורב, בעמ' 54).
יש לציין, כי במקביל לפיתוח ההלכה בעניין המידתיות, וכמבואר קודם, עמדה הפסיקה אף על "מרחב התמרון" הנתון לרשות השלטונית ועל גמישותו של מבחן זה. בית-משפט זה ציין לא אחת, כי בבואו לבחון חוקתיותו של דבר חקיקה, אין הוא שם עצמו בנעלי המחוקק. אין הוא נדרש לתבונתו של החוק או לשאלה האם החוק "טוב" או "יעיל". מדיניות חברתית עניין היא למחוקק לענות בו, ונתון לו, מתוקף כך, מרחב של תמרון חקיקתי (פרשת לשכת מנהלי השקעות, בעמ' 386).
39. כאמור, לא ארחיב בסוגיית המידתיות, ואתרכז בעניין אחד בלבד, שיש בו כדי ללמד על אופיו של החוק, ועל אטימות הלב שליוותה את חקיקתו, וכוונתי לארכה שניתנה לביצוע הפינוי.
בסעיף 22(א) לחוק נקבע כי יום הפינוי יהיה על-פי צו, ובתוך חמישה חודשים מיום פרסומו. הממשלה שמרה לעצמה את הזכות אף להקדים את מועד הפינוי, בכפוף לקיומם של "טעמים חיוניים" המצדיקים זאת. בצווים המקוריים ליישום תכנית ההתנתקות נקבע הפינוי ליום י"ג בתמוז תשס"ה (20.7.2005), ובינתיים הוחלט לדחותו ליום י' באב תשס"ה (20.8.2005).
לא נהיר לי כמה מבין אלה שהיו שותפים לחקיקתו של החוק, התנסו אי-פעם בהעתקה, ולו של מגורים בלבד, תוך חמישה חודשים. הוסף לכך את העתקתם של עסקים, מפעלים וחממות, והתוצאה תהיה שגם מי שלא התנסה בהעתקתם של כל אלה, חייב היה להגיע למסקנה כי מדובר במשימה בלתי-אפשרית, ובלבד שהוא נחון בהיגיון בריא וביושרה הנדרשת ממנהיגי ציבור.
לפיכך, אינך יכול שלא לתהות מה גרם לאותה בהילות בפינוי העותרים ומשפחותיהם, והרי אין מדובר במשיגי גבול או אנשי זרוע שתפסו זה לא מכבר חזקה בשטחים לא להם, ושגורמי אכיפת החוק מבקשים למנוע מהם ליצור עובדות בלתי הפיכות. ונוסיף ונזכור, שגם אין מדובר במי שישיבתם באותם שטחים המיועדים לפינוי, מסכלת את יישומו של הסכם להסדר מדיני שנחתם בין מדינת ישראל לרשות הפלסטינית. כל אלה אינם מתקיימים בענייננו. נהפוך הוא. מדובר במיטב בניה של הארץ הזאת, חלוצים חדורי אמונה, אשר להוותם האמינו להצהרותיהם של מנהיגי המדינה מאז שנת 1967, כי השטחים בהם נקראו להתיישב, יישארו לנצח תחת ריבונותה של מדינת ישראל. מכוח אותה אמונה עמוקה הם יצאו לקבוע שם את ביתם ולהפוך שממה לגן פורח, וממשימה זו לא הרפו גם כאשר נדרשו לקדש את האדמה בדמם ובדם בניהם. מתיישבים אלה ראויים היו שהממשלה והמחוקק ינהגו בהם ביותר כבוד והבנה, ובעיקר ביותר רגישות וחמלה, וחוששני שלא זה היחס לו הם זכו.
וכאן המקום להזכיר את הדוגמה ממנה ביקשו דווקא המשיבים לגזור גזרה שווה, וכוונתי לפינוי חבל ימית. אותו פינוי הוצא אל הפועל בשנת 1982, ונסיבותיו היו שונות בתכלית מאלו הנוגעות לענייננו. חבל ימית לא נכלל בשטחה של ארץ ישראל ההיסטורית, ומדינת ישראל מעולם לא תבעה להכיר בריבונותה על אותו אזור. יתר על כן, השבתו של חבל ימית לידי מצרים, היתה חלק מהסכם שלום שנחתם בין שתי מדינות ריבוניות, מתוך ידיעה כי ביציאתה של ישראל משם לא ייווצר חלל שלטוני, חלל אשר היה עלול להוות קרקע נוחה לצמיחתה של פעילות עוינת נגד מדינת ישראל. זאת ועוד, הסכם השלום עם מצרים נחתם בשנת 1979, ועד לפינוי חבל ימית חלפו כשלוש שנים, בהם יכלו המתיישבים, ורבים נהגו כך, להיערך כיאות על-ידי הכנתם של מגורים ומקומות תעסוקה חליפיים.
מנגד, פינויים של העותרים לא נגזר מחמת הסכם שלום שנחתם עם מדינה ריבונית, ואפילו לא עם רשות אשר נטלה על עצמה לקיים בשטח המתפנה שלטון יציב, שימנע פעילות עוינת נגד מדינת ישראל ותושביה. אדרבא, הפינוי נעשה כאקט חד-צדדי, ללא תאום עם הצד האחר, וכאשר באותו שטח פועלים בו בזמן רשות שמוסדותיה, ובעיקר גופי הביטחון שלה, לא מתפקדים כלל, ולצדה ארגוני טרור אשר מצהירים מעל כל במה כי יוסיפו ללחום בישראל. על רקע כל אלה אתה מתקשה להבין את החלטת הממשלה, ולמרבה הצער, גם כאשר ניתנה לה וליתר המשיבים הזדמנות להסביר את מעשיהם, הם הסתפקו בהפרחתן של סיסמאות, אשר הדברים ציטטתי מפיהם של שר האוצר ומומחים לענייני ביטחון, מלמדים כי אין בהן ממש.
הנה כי כן, מקום שהתכלית אינה ידועה או גרוע מכך – מקום שמוכח כי התכלית הנטענת מופרכת מיסודה, כי אז אמצעי דרקוני כמו פינוי מתיישבים מבתיהם ומאדמתם, אינו עונה על אף אחד ממבחני המידתיות, ועל כן הוא גם בלתי חוקי.
סוף דבר
40. להשקפתי, לוקים החלטת הממשלה מחודש יוני 2004 וחוק ההתנתקות בכל אחד מאלה:
א) א) לידתם בחטא, באשר זו היתה מלווה בפגיעה בערכיה של מדינת ישראל, מחד, ועיוות רצונו של הבוחר, מאידך;
ב) ב) בביצועם כרוכה פגיעה שאין קשה ממנה בזכויות יסוד של היחיד ושל הכלל, פגיעה שאינה מידתית, ושלא ל"תכלית ראויה" מוכחת;
ג) ג) סופם שהם יובילו לימים קשים, ואף לערעור זכותו של העם היהודי להתיישב בארץ ישראל, וכוונתי לא רק בשטחים השנויים במחלוקת, אלא גם באלה שלגביהם קיימת הסכמה בקרב הציבור שעל ישראל להחזיק בהם בכל הסדר עתידי.
החלטה זו וחוק זה תרופתם היא אחת – להתבטל ולעבור מן העולם, וכך הייתי מציע לחברי לעשות לו רק נשמע קולי.
לבסוף, נטלתי לעצמי חרות להוסיף מספר מלים בנימה אישית. אכן, הרביתי בחוות דעתי במילות ביקורת ובדברי תוכחה, אולם לא עשיתי זאת כדי להוסיף ריב ומחלוקות, אלא רק כדי להביע את אשר אני מאמין בו בכל נימי נפשי. על כן, אם לא עמדתי די בכבודם של חברי ובכבודם של אחרים, אין לי אלא להצר על כך. ואוסיף ואומר אף זאת – מכוח אותם עקרונות וערכים דמוקרטיים ומשפטיים עליהם ביססתי את ביקורתי על מעשה ידיהן של הכנסת והממשלה, מצווים עתה כולנו, ובמיוחד לאחר שגם בית-המשפט הגבוה לצדק מצא - וברוב דעות מכריע - כי לא נפל בחוק פגם המצדיק את ביטולו כליל, לציית לחוק, גם אם יהיו כאלה שיאלצו לעשות זאת בחירוק שיניים. כי זאת נזכור, אחים אנו וערבים זה לזה, כך בימים הקשים העומדים לפתחנו, וכך יהיה גם בשוך הסערה.
שמחה
1. ופינוי עו"ד מפרנסתו ממפעל-חייו בגלל הביקורת שהוא מותח עליכם - זה חוקי, אדון אדמונד?!
Anonymous
2. תגובה למגיב הקודם - דבריך היו איומים ואין ביניהם לביקורת ולא כלום
הוספת תגובה